Consultation et accommodement des Autochtones - Lignes directrices actualisées à l'intention des fonctionnaires fédéraux pour respecter l'obligation de consulter - Mars 2011

1. Contexte historique et géographique

Partout au pays, l'application de méthodes communes dans les consultations et, s'il y a lieu, les mesures d'accommodement, doit être conciliée avec l'existence de droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, dont l'étendue et le contenu varient. Ces droits diffèrent selon la présence historique des groupes autochtones et notamment en fonction de la relation historique entre certaines collectivités autochtones et entre les collectivités autochtones et la Couronne, dans différentes régions du pays. À titre d'exemple, les collectivités autochtones peuvent être signataires de traités historiques, d'accords sur le règlement de revendications territoriales globales et sur l'autonomie gouvernementale, ou elles peuvent revendiquer différentes sortes de droits ancestraux et des territoires qui se chevauchent.

Les questions abordées dans la consultation sont particulières au lieu et à la nature de l'activité. Il faut adapter les procédures et les approches de consultation de manière à tenir compte des différentes sortes de droits et d'obligations de la Couronne qui sont en jeu. La situation varie grandement d'une région du pays à l'autre.

Par exemple, en Colombie-Britannique et au Québec, les traités sont peu nombreux, mais il y a de nombreuses revendications de droits et de titres ancestraux qui se recoupent, en comparaison avec les Traités de paix et d'amitié dans les Maritimes ou les traités historiques en Ontario et dans les provinces des Prairies. Ce paysage est différent de celui des territoires, du nord de la Colombie-Britannique ou de la baie James, où des traités modernes ont été conclus, dont certains contiennent des dispositions particulières sur la consultation.

2. Contexte juridique

Outre l'obligation de consulter découlant de la common law, il y a plusieurs autres motifs juridiques qui peuvent obliger la Couronne à consulter les groupes autochtones, y compris des exigences particulières de consulter énoncées dans des lois et règlements ainsi que des dispositions d'accords sur le règlement de revendications territoriales, d'accords d'autonomie gouvernementale et d'ententes sur la consultation.

Il est important de déterminer la source juridique d'une obligation éventuelle de consulter car ceci influençera et définira ce qui doit être fait dans un contexte particulier, notamment les interactions entre ces autres obligations juridiques de consulter les groupes autochtones et l'obligation de consulter découlant de la common law. Les ministères et les organismes doivent travailler avec leurs avocats pour déterminer quelles considérations juridiques sont pertinentes compte tenu de leurs activités.

3. Contexte international

Le 12 novembre 2010, le Canada a publié un énoncé d'appui à la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (la Déclaration), un document d'aspirations, et ce, dans le respect intégral de la Constitution et des lois canadiennes. La Déclaration décrit certains principes comme l'égalité, le partenariat, la bonne foi et le respect mutuel. Le Canada appuie vivement ces principes et croit qu'ils correspondent à l'approche adoptée par le gouvernement dans le cadre de son travail avec les Autochtones.

Cependant, le Canada a des préoccupations au sujet de certains des principes de la Déclaration et a exprimé officiellement ses inquiétudes relativement au consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause lorsqu'interprété comme un droit de veto. Tel qu'affirmé dans l'énoncé du Canada, la Déclaration n'est pas juridiquement contraignante et ne modifie pas les lois canadiennes. Par conséquent, la Déclaration ne modifie aucunement l'obligation légale de consulter. On peut consulter l'énoncé d'appui du Canada, et d'autres documents, à : Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones.

Principe directeur n^o 1

Dans l'exercice de ses activités, le gouvernement du Canada doit respecter les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, des Premières nations, des Métis et des Inuits en consultant les groupes autochtones dont les droits et les intérêts connexes pourraient subir des effets préjudiciables du fait de l'activité proposée par le gouvernement du Canada.

Principe directeur n^o 2

Le gouvernement du Canada doit évaluer de quelle manière les activités fédérales proposées pourraient avoir des effets préjudiciables sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et les intérêts connexes des groupes autochtones. Dans le cadre de cette évaluation, le gouvernement du Canada doit déterminer à quel moment il convient d'intégrer la consultation aux opérations, et veiller à ce que les consultations commencent dès le début des processus de planification, de conception ou de décision.

Principe directeur n^o 3

Des consultations engagées tôt aideront le gouvernement du Canada dans ses efforts pour déterminer les préoccupations des Autochtones et y répondre, pour éviter ou minimiser tout effet préjudiciable susceptible de découler d'une activité fédérale sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et pour évaluer et mettre en œuvre des mécanismes pour tenir compte des intérêts connexes des Autochtones, au besoin.

Principe directeur n^o 4

La consultation et l'accommodement doivent se dérouler de manière à atteindre un équilibre entre les intérêts des Autochtones et d'autres intérêts de la société, des relations et des résultats positifs pour tous les partenaires. Un processus de consultation véritable doit être :

• effectué en temps opportun, efficace et adapté;
• transparent et prévisible;
• accessible, raisonnable, souple et équitable;
• fondé sur les principes de la bonne foi, du respect et de la responsabilité mutuelle;
• respectueux du caractère unique des collectivités des Premières nations, des Métis et des Inuits; et
• comprendre des accommodements (p. ex. des modifications dans les échéanciers ou les paramètres du projet), s'il y a lieu.

Principe directeur n^o 5

Le gouvernement du Canada reconnaît que la consultation des Autochtones est une responsabilité de la Couronne qui découle des activités du gouvernement. Le gouvernement du Canada déterminera quel ministère ou organisme sera le principal responsable du processus de consultation mené dans le cadre des activités du gouvernement. S'il s'avérait qu'un processus de consultation outrepasse le mandat d'un ministère ou d'un organisme, des mécanismes seraient en place afin de traiter les questions supplémentaires soulevées dans un processus de consultation.

Principe directeur n^o 6

Au besoin, le gouvernement du Canada aura recours aux mécanismes, aux processus et à l'expertise existants en matière de consultation, tels que les processus d'évaluation environnementale et d'approbation réglementaires auxquels doit s'intégrer la consultation des Autochtones, pour coordonner la prise de décision et évaluera si des activités de consultation supplémentaires pourraient s'avérer nécessaires.

Principe directeur n^o 7

Le gouvernement du Canada doit coordonner les activités de consultation et d'accommodement avec ses partenaires (p. ex. les groupes autochtones, les provinces, les territoires et l'industrie). La Couronne ne peut pas déléguer son obligation. Cependant, le gouvernement du Canada aura recours au besoin à des processus de consultation et à des mesures d'accommodement réalisés par ses partenaires, pour l'aider à honorer ses engagements et ses responsabilités.

Principe directeur n^o 8

Le gouvernement du Canada doit mener ses activités et les processus de consultation connexes conformément à ses engagements vis-à-vis les groupes autochtones et aux processus les concernant. Le gouvernement du Canada cherchera des occasions de développer et d'entretenir un dialogue véritable avec les groupes autochtones pour favoriser de bonnes relations avec ses partenaires.

Ministères et organismes fédéraux

Un processus de consultation efficace requiert une collaboration avec les groupes autochtones, ainsi que de la coordination et de la coopération au sein du gouvernement fédéral et avec d'autres gouvernements et intervenants, au besoin.

C'est la Couronne dans son ensemble qui doit remplir l'obligation de consulter et, s'il y a lieu, de trouver des accommodements. À son tour, chaque ministère ou organisme fédéral doit appuyer les efforts de la Couronne pour remplir cette obligation. Pour ce faire, les ministères et organismes doivent évaluer les exigences de consultation qui se rapportent à leurs activités respectives et élaborer des approches pour la consultation et l'accommodement qui permettront à la Couronne dans son ensemble de remplir son obligation. Certains ministères et organismes peuvent avoir des processus ou des mandats déjà en place pour satisfaire cette obligation.

La coordination entre les ministères et organismes concernés est essentielle pour veiller à ce que la Couronne réponde et soit capable de traiter efficacement avec les groupes autochtones concernés. Des restrictions au mandat d'un ministère, d'un organisme ou d'une autre entité fédérale ne limiteront pas l'obligation de la Couronne dans les circonstances (se référer au principe directeur et à la directive n^o 5).

Il est recommandé de désigner un ministère, un organisme ou un comité responsable au premier chef de superviser et de suivre tous les efforts de consultation et les questions soulevées par les groupes autochtones. Le responsable fera un suivi auprès des ministères et organismes concernés, de façon à s'assurer qu'ils prennent les mesures appropriées dans le cadre des processus de consultation menés relativement à des activités du gouvernement fédéral. Le responsable principal agira aussi en tant que point de contact pour les groupes autochtones, les représentants de l'industrie et les divers intervenants.

Comme il est mentionné au principe directeur et à la directive n^o 6, en cherchant à assurer que ses obligations envers les groupes autochtones sont satisfaits, le Canada utilisera, si nécessaire, les mécanismes, les processus et l'expertise existants en matière de consultation, tels que les évaluations environnementales et les processus d'approbation réglementaires pour lui permettre de recueillir des informations et de traiter des questions soulevées par les groupes autochtones.

Les organismes, conseils, commissions et tribunaux administratifs, y compris l'Office national de l'énergie (ONE) et la Commission canadienne de sûreté nucléaire (CCSN), ont un rôle à jouer en vue d'aider la Couronne à s'acquitter, en tout ou en partie, de son obligation de consulter. Le rôle que jouera un conseil, une commission ou un tribunal administratif donné est déterminé par le mandat que lui confère la loi ou par son cadre de référence. Plus particulièrement, la capacité de tenir compte des questions de droit et celle de régler les questions liées à la consultation devrait informer le rôle de ces conseils, tribunaux administratifs et commissions dans les processus de consultation de la Couronne.

Les ministères ayant la responsabilité de gérer des biens immobiliers, et notamment d'en disposer, doivent avoir connaissance des intérêts autochtones sur les terres de la Couronne qu'ils sont chargés de gérer. La décision de disposer de terres de la Couronne est le plus souvent l'élément déclencheur de l'obligation de consulter lorsqu'il s'agit de biens immobiliers, mais il y a d'autres aspects de la gestion des terres, comme la limitation de l'accès ou la gestion des lieux de sépulture et de l'infrastructure qui peuvent avoir le même effet. On trouve des éléments d'orientation à ce sujet dans le Guide de la gestion des biens immobiliers : le contexte autochtone.

Provinces et territoires

L'obligation de consulter de la Couronne s'applique aux gouvernements des provinces et des territoires. Certains ont institué leurs propres processus, politiques et lignes directrices pour les consultations de la Couronne relatives aux projets relevant de leur compétence. Les ministères et organismes doivent consulter les sites Web des provinces, territoires et collectivités afin d'obtenir plus d'information sur les accords, protocoles, processus et politiques de consultation dans les provinces, territoires, régions et collectivités. Ils peuvent également communiquer avec le coordonnateur régional de la consultation d'AADNC. Adressez les demandes de renseignements à l'Unité de la consultation et de l'accommodement, à l'adresse courriel suivante : UCA-CAU@aadnc-aandc.gc.ca.

Selon le principe directeur et la directive n^o 7, le Canada doit coordonner ses activités de consultation et d'accommodement avec celles de ses partenaires (p. ex. les groupes autochtones, les provinces et territoires et l'industrie). Lorsqu'il s'agit d'initiatives impliquant le gouvernement fédéral ainsi que des gouvernements provinciaux et territoriaux, les occasions de coordonner les efforts entre gouvernements doivent être exploitées au maximum, afin d'augmenter l'efficacité en minimisant le double emploi.

On encourage les ministères et organismes à établir des relations de travail et des processus à long terme plutôt que de travailler ensemble seulement à l'occasion ou au cas par cas. Lorsque le gouvernement fédéral et un gouvernement provincial ou territorial sont engagés dans une activité, ils devraient coordonner leurs efforts de consultation. Dans certains cas, avec leur accord, le Canada peut souhaiter s'appuyer sur les processus de consultation des provinces ou des territoires pour s'acquitter, en tout ou en partie, de son obligation de consulter. Les ministères et les organismes fédéraux doivent évaluer ces processus pour s'assurer qu'ils permettent une consultation véritable et de traiter des questions liées aux activités fédérales.

Au nom du Canada, AADNC entreprendra d'explorer avec ses partenaires provinciaux et territoriaux la possibilité d'élaborer des protocoles d'entente afin de réduire le double emploi, de travailler en collaboration, de partager les informations et d'améliorer la collaboration lors des consultations des Autochtones. Les ententes de consultation entre les provinces et territoires et les groupes de Premières nations, de Métis ou d'Inuits peuvent aussi aider à régler les questions liées à la consultation et à l'accommodement.

En 2007, les sous-ministres responsables des affaires autochtones au gouvernement fédéral et dans les gouvernements des provinces et des territoires se sont mis d'accord pour établir un processus permanent de partage des informations (et des priorités) pour la consultation et l'accommodement des Autochtones selon leurs champs de compétence respectifs. Le groupe de travail fédéral/provincial/territorial a accompli de réels progrès en ce qui concerne l'obligation de consulter. Les principaux domaines examinés comprennent : la capacité, l'obligation de consulter et les Métis, les études sur l'utilisation traditionnelle des terres en tant qu'outils pour guider les processus de consultation, la création de dépôts centraux d'informations, la coordination, les défis intergouvernementaux et les approches pour traiter avec les municipalités.

Groupes autochtones

Conformément aux décisions des tribunaux sur la consultation, le principe directeur et la directive n^o 4 énoncent clairement que les groupes de Premières nations, de Métis et d'Inuit ont le devoir réciproque de participer à des processus raisonnables et aux efforts de la Couronne pour les consulter et trouver des accommodements. Il est dans l'intérêt de toutes les parties concernées d'élaborer des processus et des ententes efficaces, qui reflètent les intérêts partagés et contribuent à un processus de consultation qui apporte clarté, certitude, confiance et fiabilité. À cet égard, la Couronne peut s'attendre raisonnablement à ce que les groupes autochtones s'acquittent des tâches suivantes :

• exposer clairement et en temps opportun tout effet préjudiciable potentiel que pourrait avoir une activité de la Couronne ou d'un tiers sur la nature et la portée de leurs droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et les intérêts connexes;
• faire connaître leurs préoccupations à la Couronne et partager toute autre information pertinente susceptible d'aider à évaluer la solidité de leur revendication ou la gravité des effets sur leurs droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et sur les intérêts connexes;
• s'efforcer de résoudre toute question concernant d'autres groupes autochtones dont les revendications et les intérêts recouperaient les leurs;
• tenter de trouver une solution mutuellement satisfaisante à une situation donnée;
• tenir compte du fait qu'ils n'ont pas un droit de veto sur le projet proposé, qu'une consultation ne débouche pas nécessairement sur un accommodement et qu'il n'y a pas forcément d'accord au sujet des mesures d'accommodement qui semblent appropriées.

Tiers

Tous les secteurs de l'industrie désirent des échéanciers prévisibles, de la clarté au sujet des rôles respectifs des parties, de la certitude ainsi que des critères pour déterminer la pertinence des consultations et des mesures d'accommodement. Selon les représentants de l'industrie, des consultations gouvernementales engagées plus tôt aux niveaux fédéral, provincial et territorial contribueraient à la mise en place d'un processus transparent pour le promoteur, les collectivités autochtones et la Couronne.

Tôt dans le processus, la Couronne pourrait discuter avec les promoteurs de l'industrie de la possibilité de se fier à leurs discussions avec les groupes autochtones (et la mesure dans laquelle il pourrait s'y fier) dans le cadre du processus officiel de consultation et d'accommodement. Avoir cette compréhension tôt dans les étapes de planification d'un projet pourrait aider à définir les rôles, responsabilités et attentes de chaque partie.

Les tiers, par exemple les promoteurs, n'ont pas d'obligation légale de consulter les groupes autochtones. La Couronne peut déléguer à un promoteur certains éléments d'une consultation, comme la collecte d'information concernant les incidences du projet proposé sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels. La Couronne doit communiquer clairement aux promoteurs de l'industrie ce qui est attendu des tiers, des groupes autochtones et des divers intervenants. Le rôle que peut jouer un tiers en menant à bien des processus de consultation et d'accommodement devrait être intégré à tous les plans et efforts de consultation de la Couronne. Les renseignements recueillis au cours de ces processus peuvent, par exemple, être utilisés par le gouvernement du Canada et ses fonctionnaires dans le processus décisionnel.

La relation générale de l'industrie avec les groupes autochtones, y compris les pratiques d'affaires, peut contribuer aux efforts globaux de la Couronne en matière de consultation et d'accommodement. Les promoteurs de l'industrie sont souvent les mieux placés pour trouver des accommodements en cas d'effets préjudiciables sur des droits ancestraux ou issus des traités, établis ou potentiels, par exemple en modifiant la conception ou l'itinéraire d'un projet. Le Canada tentera de bénéficier des résultats d'un processus de consultation de tiers et de toutes les mesures d'accommodement prises par des tiers. Toutefois, la responsabilité en ce qui a trait à la consultation et à l'accommodement incombe en dernier ressort à la Couronne, car l'honneur de la Couronne ne peut être délégué.

Il existe des processus officiels concernant la participation de l'industrie à la consultation des Autochtones, comme dans le cas du développement pétrolier et gazier dans la région visée par le Traité n^o 8, au nord-est de la Colombie-Britannique. La nouvelle législation sur les mines de l'Ontario comprend des mesures visant à garantir que les promoteurs abordent les questions de consultation.

1) Déterminer la conduite de la Couronne compte tenu de l'obligation de consulter

La conduite de la Couronne fait référence aux activités propres de la Couronne, telles que l'aliénation de terres, la création de parcs, le développement d'infrastructures et la mise en œuvre de traités, ou aux activités de la Couronne, autorisations et permis pour des projets menés par un tiers. Se reporter au principe directeur et à la directive n^o 1 pour des exemples d'actions du gouvernement susceptibles d'avoir des effets préjudiciables sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels.

L'obligation s'applique aux « décisions stratégiques prises en haut lieu » qui peuvent avoir des effets sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels. Il pourrait s'agir de changements structurels ou organisationnels réduisant ainsi la surveillance exercée par la Couronne et sa capacité de prendre des décisions.

En se familiarisant avec leurs mandats et objectifs, et avec les activités qui en relèvent et qui sont susceptibles d'avoir des effets préjudiciables sur les droits de groupes autochtones, les ministères et organismes pourront :

1. déterminer si certaines de leurs activités, politiques et programmes peuvent déclencher une obligation de consulter;
2. appuyer les activités de consultation ou d'accommodement d'autres ministères ou organismes dont la conduite de la Couronne a déclenché une obligation de consulter. Cela pourrait s'appliquer même si leurs propres activités ne déclenchent pas une obligation de consultation.

Voir « Partie C — Phase 2 : Processus de consultation de la Couronne » pour obtenir une liste détaillée de questions à prendre en compte.

2) évaluer les effets préjudiciables potentiels des activités du ministère ou de l'organisme

Tel que souligné dans le principe directeur et la directive n^o 3, en évaluant d'avance quels pourraient être les effets préjudiciables de leurs activités, les ministères et les organismes peuvent déterminer comment éviter ou atténuer ces effets et quelles mesures pourraient être prises à cet égard par le gouvernement fédéral, les gouvernements provinciaux et territoriaux et/ou l'industrie.

Les responsables des ministères et des organismes devraient anticiper le genre de mesures d'accommodement qui pourraient être nécessaires pour répondre aux types d'effets préjudiciables que leurs activités pourraient avoir sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et les intérêts connexes. Cela aidera les gestionnaires et les fonctionnaires à se préparer aux processus de consultation lorsqu'un ministère ou un organisme définira à l'avance le rôle qu'il pourrait jouer dans l'accommodement; précisément, il examinera le rôle des autres ministères et organismes du gouvernement fédéral ou d'autres gouvernements, le rôle du promoteur, les mesures que chacun peut prendre, les approbations qu'il peut être nécessaire d'obtenir, les autorisations requises, etc. Voir « Partie C — Phase 3 : Accommodement » pour plus d'information sur l'accommodement.

3) Déterminer quels sont les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et les intérêts connexes

Les gestionnaires devraient connaître la nature de ces droits, et les lieux visés, dans leurs régions respectives pour pouvoir anticiper la façon dont ces droits pourraient subir les effets préjudiciables de la conduite de la Couronne. Une approche ministérielle devrait également prendre en compte la diversité des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, dans toutes les régions du Canada.

La relation entre le Canada et les groupes autochtones fondée sur les traités est une considération importante lorsqu'il s'agit d'évaluer la conduite de la Couronne dans une région visée par un traité. Les ministères et les organismes devront aussi obtenir de l'information concernant les accords donnant lieu au droit à certaines terres dans le cadre de traités, les accords sur le règlement des revendications territoriales globales, les accords sur l'autonomie gouvernementale ou les négociations en cours dans une région donnée.

Un groupe autochtone peut également avoir des intérêts liés à ses droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, susceptibles de subir les effets préjudiciables d'une conduite de la Couronne. La Couronne pourrait, pour des motifs liés aux politiques, tenir compte de ces intérêts connexes. Par suite d'un processus de consultation, la Couronne pourrait déterminer qu'elle n'a pas l'obligation de trouver des accommodements pour les groupes autochtones concernés, mais elle peut tout de même choisir, pour des motifs liés aux politiques, de tenir compte d'un intérêt connexe signalé par le groupe autochtone concerné dans le contexte de l'activité.

Par exemple :

1. Un groupe autochtone pourrait avoir un droit de chasse établi et exprimer un intérêt connexe pour qu'une certaine aire de son territoire traditionnel qui pourrait subir les effets d'une activité soit déclarée aire de conservation de la faune afin de conserver une population viable d'espèces sauvages.
2. La Couronne met en œuvre des mesures d'atténuation des effets préjudiciables sur un droit ancestral. Elle peut décider de régler en même temps une question liée à un intérêt connexe du groupe autochtone pour un financement affecté à son développement économique qui lui permettrait de participer au projet.
3. Dans le cadre de négociations relatives à des revendications, un groupe autochtone exprime un intérêt connexe pour des terres fédérales dont l'aliénation est à l'étude. Après avoir évalué toute exigence de consultation, la Couronne peut aussi décider d'entamer un dialogue avec le groupe pour des motifs liés aux politiques.

4) élaborer une approche de la consultation et de l'accommodement au sein d'un ministère ou d'un organisme

Les quatre étapes précédentes préparent le terrain pour l'élaboration au sein d'un ministère ou d'un organisme d'une approche de la consultation et de l'accommodement qui soit cohérente avec les Lignes directrices actualisées, et qui soit en même temps appropriée aux différents types d'activité du ministère ou de l'organisme. Cependant, compte tenu de l'éventail des activités menées par la plupart des ministères, une approche ministérielle peut avoir à inclure des éléments spécifiques de divers programmes et directions.

Le principe n^o 4 énonce que les fonctionnaires devraient chercher à élaborer des processus de consultation qui vont au-delà d'une approche au cas par cas, pour tendre vers une approche d'ensemble qui appuiera leurs fonctionnaires dans les décisions propres à chaque projet. Il est plus efficace d'élaborer des processus de consultation qui peuvent être uniformément appliqués que de consulter au cas par cas. Il se peut que des pratiques de consultation soient déjà en place au sein d'une région, d'un ministère ou d'un organisme, et que ces pratiques offrent une fondation sur laquelle édifier des processus de consultation efficaces.

La relation d'ensemble qui existe entre la Couronne et un groupe autochtone influence la manière dont les questions de consultation et d'accommodement sont traitées par chaque ministère et organisme, et est influencée par elle. Les gestionnaires doivent garder à l'esprit le « tableau d'ensemble », car la manière dont leur ministère traite un dossier de consultation peut renforcer, ou au contraire affaiblir, la relation du Canada avec un groupe particulier de Première nation, de Métis ou d'Inuits, influençant de ce fait non seulement les transactions futures de leur propre ministère ou organisme avec cette collectivité, mais aussi celles des autres ministères et organismes.

Déterminer s'il existe des lois ou des règlements qui exigent que le ministère ou l'organisme consulte les groupes autochtones compte tenu de ses activités ou considère les connaissances traditionnelles (par exemple en vertu de certaines dispositions de la Loi sur les espèces en péril ou de la Loi sur les parcs nationaux du Canada).

Déterminer s'il existe des exigences contractuelles de consultation par rapport aux activités du ministère ou de l'organisme, telles que des ententes de consultation ou des dispositions sur la consultation dans des accords sur les revendications territoriales globales.

Il incombe aux ministères et aux organismes d'élaborer des processus de consultation qui respectent les accords de consultation ou les obligations découlant des traités modernes. Il peut y avoir d'autres accords, comme des accords de mesures provisoires ou des conventions de notification, qui renferment des éléments d'orientation indiquant comment les parties devraient être avisées des activités de l'état ou comment les parties peuvent collaborer pour régler des questions.

Avec le temps, l'établissement de relations de travail, par l'intermédiaire de réseaux et de forums, avec les collectivités autochtones et avec les autres ministères et les organismes fédéraux de la région, les homologues provinciaux et territoriaux et l'industrie aidera les gestionnaires fédéraux et les fonctionnaires à mieux orienter leurs efforts en matière de consultation et d'accommodement.

Les ministères et organismes devraient aussi examiner, avec les conseils d'AADNC, si des ententes sur la consultation pourraient appuyer les activités de consultation. De tels arrangements entre la Couronne et les groupes autochtones peuvent aider à définir les rôles et les responsabilités, à déterminer des points de contact, à fixer des échéanciers et à préciser les étapes à suivre, et parfois à tenir compte de besoins de développement des capacités. Ils peuvent éclairer les parties et leur permettre de renforcer leurs relations tout en améliorant l'efficacité des consultations.

Les ententes de consultation peuvent faciliter la coordination des processus de consultation auxquels participent plusieurs ministères et organismes (fédéraux, provinciaux et territoriaux) et d'autres intervenants. Les coordonnateurs régionaux d'AADNC devront explorer et négocier des ententes et des protocoles de consultation avec les groupes autochtones et les provinces et territoires concernés pour établir, de façon coordonnée et efficace, des processus de consultation de la Couronne.

Les fonctionnaires doivent déterminer si les dispositions d'accords sur les revendications territoriales globales ou d'accords sur l'autonomie gouvernementale exigent la consultation relativement aux instruments internationaux qui sont juridiquement contraignants. Deuxièmement, les fonctionnaires doivent déterminer si des dispositions législatives exigent que le Canada tienne des consultations au sujet des instruments internationaux. Les fonctionnaires devraient obtenir des conseils juridiques, ce qui renforçera les évaluations générales et les processus décisionnels des ministères et des organismes.

5) Coordonner l'approche avec les partenaires et/ou se fier à d'autres processus de consultation

1) Généralités

• S'assurer que les fonctionnaires sont correctement équipés, qu'ils possèdent les outils, les ressources et la formation appropriés pour mener à bien des consultations véritables et raisonnables dans chaque cas. L'élaboration d'une approche pour le ministère ou l'organisme les soutiendra lorsqu'ils aborderont des questions particulières à certains cas.
• Mettre en place un système de gestion des dossiers et une procédure pour documenter et classer les ordres du jour, notes de réunion, correspondance, actions, décisions, et s'assurer que les fonctionnaires utilisent systématiquement ces procédures. Il est important d'enregistrer dans un format uniforme et d'archiver en un endroit accessible et aisé à retrouver tous les comptes rendus de réunions de consultation et toute la correspondance avec les groupes autochtones qui sont pertinents, de manière à s'assurer que le déroulement complet du processus, les préoccupations soulevées et les efforts pour y répondre sont bien documentés. Lorsque plusieurs ministères ou organismes sont impliqués, on favorise le recours à un système central ou partagé pour la conservation des documents, chaque fois que cela est possible.
• Veiller à ce que les fonctionnaires sachent que tous les comptes rendus de réunions et toute la correspondance sont conservés pour que la Couronne puisse recourir à ces renseignements dans l'éventualité de poursuites devant les tribunaux. Il se pourrait que des renseignements fournis au gouvernement fassent l'objet de demandes de divulgation en vertu de la Loi sur l'accès à l'information. Par conséquent, des mesures spécifiques peuvent être requises avant de se mettre d'accord sur des discussions ou un traitement de documents confidentiels ou officieux. Il faut consulter un avocat du ministère de la Justice avant de déterminer la façon dont des discussions ou des documents échangés au cours du processus de consultation pourraient être traités ou classifiés.

2) Organisation, finances et ressources humaines

Tout au long du déroulement et de la mise en œuvre des activités de la Couronne et des processus de consultation correspondants, les fonctionnaires doivent s'assurer que des consultations véritables ont bien lieu, en communiquant en temps opportun des informations détaillées concernant l'activité; en fournissant un appui aux groupes autochtones, au besoin, afin de réaliser l'objectif lié à la participation véritable aux processus de consultation; en fournissant assez de temps aux groupes autochtones pour évaluer les effets préjudiciables et faire part de leurs préoccupations; en favorisant des discussions avec les collectivités concernant les effets et les manières dont celles-ci peuvent être évitées ou atténuées, etc.

À ces fins, les ministères et organismes devront avoir accès à des ressources financières, humaines et technologiques qui puissent être utilisées pour les activités de consultation et d'accommodement. Ils doivent aussi déterminer le rôle que pourraient assumer d'autres partenaires dans l'exécution de l'obligation de consulter.

Les approches mises en œuvre par le ministère ou l'organisme doivent prendre en compte les éléments suivants :

• L'évaluation des activités du ministère ou de l'organisme qui peuvent donner lieu à l'obligation de consulter;
• L'évaluation de tout effet préjudiciable potentiel des activités du ministère ou de l'organisme, de la gravité de ces effets et de la solidité de tout droit ancestral ou issu de traités, potentiel ou établi, de manière à déterminer l'étendue de l'obligation de consulter et les activités de consultation connexes;
• La fréquence des activités liées à la consultation;
• L'évaluation et la documentation des exigences en ressources pour les activités de consultation et d'accommodement des Autochtones. Par exemple, les ministères et organismes doivent considérer les implications en termes de coût de la participation des groupes autochtones, ce qui comprend le fait de déterminer si les autorités responsables du programme et des finances peuvent les aider à subventionner les activités des Autochtones associées à la consultation;
• Le système de gestion de dossiers pour documenter le processus de consultation et d'accommodement;
• Les ressources humaines nécessaires pour planifier, effectuer des recherches, exécuter et surveiller des processus de consultation raisonnables et véritables, à savoir, du personnel compétent, formé et informé;
• Les autres politiques, programmes et initiatives du ministère ou de l'organisme qui peuvent compléter et appuyer l'accomplissement de l'obligation;
• Les occasions, dans le cadre de protocoles ou de protocoles d'entente, de collaborer, de construire des relations et de partager les coûts de la consultation et de l'accommodement avec d'autres ministères et organismes fédéraux, des gouvernements provinciaux et territoriaux et l'industrie; des occasions également de mieux intégrer les processus de consultation;
• Les communications internes et externes associées aux activités de consultation;
• Les processus et procédures d'approbation;
• L'évaluation des activités de consultation et d'accommodement entreprises;
• Les autorités financières existantes ayant le pouvoir de financer des dépenses internes et externes associées à la consultation et à l'accommodement, comme le financement de la capacité des groupes autochtones, au besoin. Par exemple, la Commission canadienne de sécurité nucléaire et l'Office national de l'énergie ont des programmes de financement de la participation pour appuyer la consultation des Autochtones dans l'examen des grands projets d'énergie. L'Agence canadienne d'évaluation environnementale peut fournir du financement dans le cadre de projets qui sont évalués par un comité d'examen ou dans le cadre d'une étude exhaustive en vertu de la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale. Le programme de financement des participants de l'ACéE comprend une enveloppe de financement destiné aux Autochtones afin d'aider les groupes autochtones à participer aux activités de consultation au sein de leurs collectivités ou aux consultations publiques;
• Les ressources financières à la disposition des ministères et organismes, et les occasions de demander des ressources supplémentaires (p. ex. présentations au Conseil du Trésor). Par exemple, les fonctionnaires fédéraux peuvent se référer à la législation et aux principes directeurs du Secrétariat du Conseil du Trésor sur les dépenses, ainsi qu'aux politiques, directives, principes directeurs et pratiques spécifiques du ministère ou de l'organisme;
• Les autres besoins liés aux consultations, tels que les processus de règlement de différends.

Dans certains cas, les groupes de Premières nations, de Métis et d'Inuits peuvent chercher à obtenir de l'assistance financière pour soutenir leur participation au processus de consultation. Les fonctionnaires devraient d'abord déterminer s'il y a d'autres moyens disponibles pour soutenir la capacité des Autochtones à participer au processus de consultation, par exemple, si d'autres partenaires sont en mesure de contribuer au financement de la capacité ou à d'autres formes d'assistance aux groupes autochtones.

Voir « Partie C — Guide de consultation et d'accommodement étape par étape » pour plus de détails sur les façons de soutenir une consultation véritable.

3) Formation

La formation des fonctionnaires fédéraux est d'une importance cruciale pour assurer une compréhension et une exécution cohérentes de l'obligation de consulter et, s'il y a lieu, de trouver des accommodements. Cette formation a pour but :

• d'améliorer la sensibilisation à l'obligation de consulter, ainsi que la compréhension de ce qu'elle comporte;
• de situer l'obligation de consulter et de trouver des accommodements dans le contexte plus large de la relation entre la Couronne et les peuples autochtones, y compris les rapports entre cette obligation et les autres raisons d'avoir un dialogue avec les groupes autochtones;
• de favoriser une compréhension des rôles et responsabilités des entités engagées dans le processus de consultation, à savoir la Couronne, les groupes autochtones et les tiers;
• de permettre aux fonctionnaires de comprendre comment l'obligation de consulter peut s'appliquer dans le contexte des mandats et activités de leur ministère ou organisme, et comment ils peuvent la remplir;
• identifier les implications spécifiques de l'évolution de la jurisprudence, des politiques et des pratiques de consultation et de l'environnement public pour leurs ministères et organismes ainsi que pour la Couronne dans son ensemble;
• d'expliquer où les fonctionnaires peuvent obtenir des informations et des outils pratiques pour soutenir leurs activités de consultation et d'accommodement;
• de fournir des exemples de pratiques exemplaires, et des occasions pour que les fonctionnaires fédéraux puissent partager leurs expériences dans l'application de l'obligation de consulter et de trouver des accommodements;
• de favoriser le développement et la mise en œuvre efficace de mécanismes de coordination et de collaboration interministérielles et intergouvernementales; et
• de fournir une base au développement d'approches et de pratiques communes de consultation, au sein des ministères et organismes fédéraux, et dans tout le gouvernement.

L'Unité de la consultation et de l'accommodement à AADNC, conjointement avec le ministère de la Justice, continue d'offrir une formation sur la consultation et l'accommodement. Les fonctionnaires fédéraux ou leurs gestionnaires qui recherchent de plus amples informations ou souhaitent s'inscrire à des séances de formation peuvent écrire à l'adresse courriel suivante : consultation-sessions@aadnc-aandc.gc.ca.

Différents ministères et organismes ont également élaboré leur propre formation en matière de consultation et d'accommodement. Par exemple, l'Agence canadienne d'évaluation environnementale offre une formation sur l'intégration de la consultation des Autochtones au processus d'évaluation environnementale.

4) Participation d'un avocat du ministère de la Justice au processus de consultation et d'accommodement

Le ministère de la Justice n'est pas responsable de la conduite des consultations ni de la collecte des informations factuelles appropriées concernant les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et les effets préjudiciables potentiels d'une activité. Cependant, l'obligation de consulter est une obligation légale et elle soulève un certain nombre de questions juridiques. Par conséquent, il est important de travailler étroitement avec le ministère de la Justice lorsqu'on évalue l'éventuelle nécessité, et la manière, d'incorporer des consultations aux activités d'un ministère ou d'un organisme, ainsi que les approches pour déterminer cette obligation et y répondre.

En plus, il y aura des situations où les ministères et organismes devront avoir recours à un avocat pour les épauler, par des examens ou des conseils, sur la meilleure manière d'effectuer les diverses évaluations décrites dans la partie C des présentes Lignes directrices. Le ministère de la Justice assume une importante fonction consultative vis-à-vis des ministères et organismes concernant les aspects juridiques des choix de politiques en matière de consultation, particulièrement en ce qui a trait à la cohérence des conseils juridiques dans l'ensemble du gouvernement, et à mesure que la jurisprudence dans ce domaine continue d'évoluer.

Lorsque les ministères et organismes seront mieux familiarisés avec les exigences de consultation associées à leurs opérations, et incorporeront la consultation et l'accommodement des Autochtones dans leurs opérations grâce aux présentes Lignes directrices et à d'autres politiques et procédures, la nécessité d'obtenir des conseils juridiques concernant des affaires de routine sera peut-être amenée à décroître.

N'oubliez pas :

• Lorsqu'ils déterminent les exigences de consultation associées aux activités d'un ministère ou d'un organisme, ou d'autres facteurs susceptibles d'influencer les exigences de consultation, les gestionnaires devraient solliciter l'assistance de leur avocat. En tenant le ministère de la Justice informé de votre approche et de la nature des activités ministérielles en matière de consultation dès le début, vous ferez probablement en sorte que vos fonctionnaires auront moins besoin d'avoir recours au ministère de la Justice à un stade ultérieur du processus, ou pour chaque processus de consultation. Il est également important de travailler avec le ministère de la Justice pour établir et maintenir de bonnes procédures de tenue des dossiers.
• En élaborant des approches standards de consultation pour les ministères et organismes, on réduira le besoin de recourir à des conseils au cas par cas.
• Assurez-vous que vos fonctionnaires recueillent tous les renseignements pertinents au sujet des activités anticipées et des évaluations correspondantes sur la manière dont ces activités pourraient avoir des effets préjudiciables sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et des intérêts connexes. Un avocat du ministère de la Justice sera disponible pour examiner ces évaluations et dispenser des conseils sur la base des renseignements factuels.
• Lorsque vos fonctionnaires recueillent des renseignements et procèdent à l'évaluation initiale d'une situation, assurez-vous qu'ils déterminent les enjeux et questions juridiques auxquels il faudra peut-être répondre. Toutes les questions ne sont pas de nature juridique. Votre ministère pourrait également tirer profit de l'établissement d'un ordre de priorité pour les questions nécessitant une clarification juridique dans différents dossiers et en fonction des ministères et organismes pertinents qui travaillent sur un même dossier de consultation, ce qui permettra de rationaliser les demandes de conseils juridiques.
• Dans la plupart des cas, en fonction des informations recueillies et de l'évaluation initiale effectuée, les responsables ministériels seront en mesure de déterminer si une obligation est déclenchée et si une consultation est requise. Le fait de déterminer préalablement les activités ministérielles susceptibles de déclencher une obligation de consulter aidera les fonctionnaires à effectuer les évaluations initiales d'un cas donné de manière plus efficace. Puisqu'il s'agit d'une question de droit, elle doit être évaluée selon la norme du bien-fondé, au cas où un tribunal examinerait cette évaluation.
• Les informations recueillies par vos fonctionnaires auprès de sources pertinentes telles que d'autres instances fédérales, provinciales ou territoriales et de groupes autochtones concernés leur permettront de 1) déterminer si leurs activités peuvent avoir des effets préjudiciables sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels; 2) évaluer la gravité de ces effets préjudiciables potentiels et la nature et/ou la solidité des revendications; 3) déterminer l'approche et la portée appropriées pour la consultation requise; et 4) élaborer une approche raisonnable de la consultation. Un avocat peut aider à s'assurer que la déclaration d'intention du gouvernement et les mesures planifiées sont raisonnables et appropriées du point de vue juridique.
• Les fonctionnaires devront solliciter les conseils d'un avocat pour répondre à des questions juridiques spécifiques, telles que la façon de traiter des revendications de titres et d'utilisation exclusive, des interprétations de traité, des réponses adéquates de la Couronne, des lacunes dans les processus d'évaluation réglementaire ou environnementale, des liens avec des dossiers de litiges ou de négociations, et d'autres nouvelles questions juridiques.
• Les ministères doivent faire une évaluation préliminaire d'une revendication et déterminer si des groupes de la région ont fait état de préoccupations concernant l'activité ou signalé à la Couronne que des activités dans un territoire donné nécessitaient une consultation. Le ministère de la Justice peut aider à déterminer si cette activité de la Couronne ou d'un tiers nécessite une consultation. De plus, le ministère peut aider à évaluer une revendication nouvelle ou inhabituelle qui soulève de nouvelles questions juridiques ou stratégiques survenant de nouvelles sortes d'activités proposées ou du déroulement du processus de consultation.
• évaluez si les circonstances justifient une analyse plus détaillée de la solidité de la revendication par le ministère de la Justice ou par d'autres experts appropriés, ou d'autres analyses juridiques cruciales, et planifiez en conséquence (informations essentielles à fournir au ministère de la Justice, délais pour obtenir l'analyse, coûts, etc.).
• Le ministère de la Justice ne prend pas de décision sur la manière dont les ministères et les organismes doivent mener leurs mandats et leurs activités. Les conseils juridiques viendront compléter les autres processus d'évaluation et de prise de décision du ministère ou de l'organisme, qui comprennent les motifs de saine gouvernance et d'autres considérations de politiques.
• Les ministères et organismes doivent tenir leurs avocats informés des évaluations des effets préjudiciables relatifs à leurs diverses activités. Les ministères et organismes peuvent également solliciter les avis du ministère de la Justice concernant leurs approches et plans de consultation, leurs dossiers de consultation, les évaluations sur le caractère adéquat de la consultation, ainsi que les mesures d'accommodement envisagées.
• Au besoin, discutez de la divulgation des documents ainsi que de la création et de la tenue à jour d'un dossier de consultation avec votre avocat.
• Au besoin, sollicitez les conseils d'un avocat lorsque vous évaluez la mise en œuvre d'une activité et déterminez si des ajustements sont de mise.

étape 1 : Décrire et établir les grandes lignes de la conduite envisagée par la Couronne

La première étape consiste à décrire la conduite envisagée par la Couronne, par exemple une activité de la Couronne ou l'approbation de l'activité d'un tiers, et à déterminer quel ministère ou organisme est responsable de cette activité. Dans leur approche stratégique ou leur évaluation de la consultation et de l'accommodement, les ministères et les organismes fédéraux devraient avoir déjà déterminé quelles activités, politiques, programmes ou décisions stratégiques prises en haut lieu pourraient donner lieu à l'obligation de consulter (voir la partie B).

Les ministères et les organismes devraient déterminer les autres ministères et organismes fédéraux ainsi que les autres ordres de gouvernements qui pourraient être concernés par l'activité, y compris les décisions dont ils sont responsables et tout échéancier découlant d'un règlement, d'une loi ou d'un programme pouvant s'appliquer. Lorsque plusieurs ministères ou organismes sont concernés, un ministère responsable doit être choisi et ses coordonnées doivent être transmises aux ministères et aux organismes pertinents ainsi qu'au ministère de la Justice.

Parmi les questions à considérer, notons les suivantes :

• Quelle est la nature de la conduite qu'envisage de prendre la Couronne? Par exemple, a) une activité de la Couronne comme la construction d'un édifice, la création d'un parc ou la disposition de terres de la Couronne, b) l'approbation par la Couronne du projet d'un tiers ou la délivrance d'un permis, c) une autre activité de la Couronne qui permet la réalisation d'un projet, par exemple le financement, d)  des décisions stratégiques prises en haut lieu, comme des changements structurels ou organisationnels qui réduisent la capacité de surveillance et de prise de décisions de la Couronne.
• Quel est le but de l'activité proposée?
• Quels sont les détails du projet? Quelle est la portée géographique du projet? Précisez toutes les composantes. Des renseignements supplémentaires sont-ils nécessaires pour bien comprendre le projet?
• Lorsque le promoteur est un tiers, a-t-il bien fourni une description détaillée du projet?
• Quelles sont les décisions clés à prendre et quel est l'échéancier?
• Y a-t-il des plans du lieu où serait réalisé le projet, de même que des environs?
• Quels autres ministères, organismes et ordres de gouvernement et quelles autres entreprises ou autorités sont concernés? Qui peut autoriser le projet ou le réaliser?
• Les groupes autochtones de la région ont-ils exprimé des préoccupations à l'égard de l'activité proposée ou de toute autre activité (passée ou présente)?

étape 2 : Déterminer les effets préjudiciables potentiels de la conduite de la Couronne

Les fonctionnaires doivent anticiper les effets préjudiciables potentiels de l'activité proposée. La nature et la gravité des effets préjudiciables dépendent de différents facteurs, notamment l'étendue et l'ampleur de l'activité, ses répercussions sur l'environnement et si ces effets sont permanents ou temporaires.

Les fonctionnaires doivent déterminer si la conduite actuelle en question de la Couronne peut avoir des effets préjudiciables sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels. Si des ministères ou organismes sont chargés d'approuver l'activité d'un tiers, une compréhension détaillée de la nature et de l'étendue de l'activité aidera les représentants de la Couronne à en prévoir les effets préjudiciables potentiels.

Lorsque les effets préjudiciables sont incertains, il est important de déterminer quels groupes pourraient être concernés et quels droits ancestraux ou issus de traités pourraient être touchés. Des discussions engagées tôt avec ces groupes sur l'activité proposée leur permettront d'exprimer les préoccupations. De cette façon, les fonctionnaires auront le temps d'évaluer correctement les effets préjudiciables potentiels et de déterminer les mesures d'évitement ou d'atténuation de ces effets (principe directeur et directive n^o 3).

Parmi les questions et les difficultés à prendre en considération, notons ce qui suit :

• Quels sont les effets probables ou potentiels de l'activité sur les terres, l'eau et les ressources? S'il y a des effets, quels changements dans l'état ou l'utilisation actuelle des terres, de l'eau ou des ressources résulteraient probablement de cette activité? Ces changements sont-ils importants?
• Les fonctionnaires du ministère ou de l'organisme sont-ils au courant des communications provenant de groupes qui expriment des préoccupations à l'égard de l'activité ou d'activités semblables dans la région?
• Des groupes ont-ils informé le Canada de leurs préoccupations à l'égard de l'activité proposée, et ont-ils proposé des mesures d'atténuation qui pourraient accommoder les effets préjudiciables sur leurs droits? Discuter d'options en matière d'accommodement avec les décideurs pertinents aussitôt que possible dans le processus de consultation permettra aux fonctionnaires fédéraux d'avoir des discussions pertinentes avec les groupes autochtones plus tard au cours du processus.
• L'activité touche-t-elle des terres ou des ressources qui font actuellement l'objet de négociations en vue de conclure un traité ou qui font partie d'accords de revendication territoriale globale ou sur l'autonomie gouvernementale?
• Les effets préjudiciables potentiels sont-ils susceptibles d'être temporaires ou permanents?
• Des évaluations environnementales ou autres évaluations de l'activité proposée ont-elles été effectuées? Des évaluations environnementales ou autres ont-elles été entreprises pour des activités similaires à proximité de l'activité proposée? Si c'est le cas, ces évaluations ont-elles fait état d'effets préjudiciables?
• D'autres activités ont-elles lieu dans la même région? Ces activités sont-elles susceptibles d'avoir des effets cumulatifs en combinaison avec d'autres activités dans la même région ou dans les environs?

Aux étapes de conception et de planification de la conduite envisagée par la Couronne, dans le cadre du processus d'évaluation environnementale fédéral et pendant le processus de consultation, les gestionnaires et les fonctionnaires doivent déterminer les mesures pouvant être mises en œuvre pour éviter ou atténuer les effets préjudiciables potentiels du projet sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, ainsi que sur les intérêts connexes.

Les tribunaux ont insisté sur la nécessité de faire preuve de souplesse et de sensibilité, d'être apte et disposé à adapter l'activité en question, et de proposer de bonne foi des options pour tenir compte des préoccupations et des intérêts soulevés au cours des consultations. Il est également important d'être clair et d'expliquer les limites aux changements qui peuvent être apportés à l'activité proposée. Finalement, la Couronne doit démontrer qu'elle a fait de son mieux pour concilier les préoccupations des Autochtones et d'autres intérêts sociétaux et que son processus de consultation a été utilisé dans un but de conciliation.

étape 3 : Déterminer quels groupes autochtones se trouvent dans la région où la Couronne envisage une conduite et savoir quels sont leurs droits ancestraux ou issus de traités respectifs, établis ou potentiels, ainsi que les intérêts connexes

Pour déterminer si une conduite de la Couronne pourrait avoir des effets préjudiciables sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, dans une région, les fonctionnaires doivent rassembler des informations au sujet de ces droits, qui peuvent comprendre le droit de chasser, de pêcher, de piéger, de cueillir ou de faire du commerce, et qui peuvent avoir été établis par un tribunal ou dans un traité, ou être revendiqués par un groupe autochtone, par exemple dans le cadre d'un litige ou dans le but de négocier un traité.

Lorsque des droits ancestraux sont revendiqués, la Couronne doit procéder à une évaluation préliminaire afin de déterminer si la revendication est fondée et comparer cette évaluation aux renseignements recueillis lors des consultations avec les groupes autochtones. Dans l'éventualité où l'activité proposée pourrait avoir des effets préjudiciables sur les droits de groupes autochtones vivant dans une région, informez-vous au sujet des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, en question. Par exemple, posez les questions suivantes : quelles sont leurs pratiques traditionnelles; quand et où ces pratiques avaient-elles cours historiquement; ces pratiques ont-elles toujours cours à l'heure actuelle; où, comment et à quelle période de l'année?

On encourage les ministères et les organismes à obtenir et à partager à l'interne, et avec d'autres ministères et organismes fédéraux, les renseignements à l'égard des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, des groupes autochtones des différentes régions du pays. Le partage de renseignements régionaux aidera les fonctionnaires à prévoir les effets préjudiciables potentiels sur ces droits et à planifier l'activité fédérale proposée de manière à éviter ou à atténuer ces effets.

Les renseignements concernant les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, au pays permettront également d'aider les fonctionnaires à élaborer une approche de la consultation et à appuyer les priorités élargies du ministère ou de l'organisme afin d'établir et de conserver des relations de travail à long terme avec les groupes des Premières nations, métis et inuits.

Il est important de garder à l'esprit que même si un seul ministère ou un seul organisme est au courant de la revendication d'un droit, on tient pour acquis que la Couronne fédérale dans son ensemble (p. ex., tous les ministères et les organismes) est au courant. On tient également pour acquis que la Couronne et ses représentants sont au courant des droits établis, ancestraux ou issus de traités.

Les gestionnaires doivent s'assurer que les fonctionnaires peuvent obtenir de l'information pertinente sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et intérêts connexes, ce qui comprend l'accès au Système d'information sur les droits ancestraux et les droits issus des traités et au Service d'information sur la consultation d'AADNC.

étape 4 : Effectuer une première détermination quant à l'existence d'une obligation de consulter

Une évaluation initiale des renseignements recueillis à la première, deuxième et troisième étape doit ensuite être effectuée en vue de déterminer s'il y a obligation de consulter découlant de la common law. Ces renseignements permettront également d'établir les fondements visant à déterminer, à la cinquième étape, la portée de l'obligation et, à l'étape 6, un processus de consultation approprié.

Trois facteurs sont nécessaires pour déclencher l'obligation de consulter découlant de la common law :

1. Une conduite est envisagée par la Couronne;
2. La conduite envisagée par la Couronne pourrait avoir des effets préjudiciables sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels;
3. Des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, existent dans la région.

Les trois facteurs doivent être présents pour qu'il y ait obligation de consulter.

Le seuil pour déterminer si une activité déclenche une obligation de consulter est bas. L'objectif de l'obligation est de déterminer si la conduite envisagée par la Couronne pourrait avoir des effets préjudiciables sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, avant que ces effets ne se produisent. Pour ce faire, il est nécessaire de connaître les droits qui pourraient être touchés par les activités du ministère ou de l'organisme et d'avoir en place un processus permettant de discuter des préoccupations potentielles dès les premières phases de planification et dès le début du processus décisionnel.

Les ministères et les organismes peuvent solliciter les conseils du ministère de la Justice au moment de déterminer s'il y a obligation de consulter. Pour une saine gouvernance et d'autres raisons relatives aux politiques, votre ministère ou organisme peut choisir de consulter qu'il y ait ou non obligation, et cette approche devrait être exprimée aux groupes autochtones consultés.

étape 5 : évaluer la portée de l'obligation de consulter et, le cas échéant, de trouver des accommodements

L'étendue des consultations et tout accommodement approprié seront déterminés par la solidité de la revendication et la gravité des effets préjudiciables sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels. Un certain nombre de facteurs doivent être prise en compte.

Lorsque des droits ont été établis (par exemple dans un traité ou par un tribunal qui a reconnu l'existence d'un droit ancestral), il n'est en général pas nécessaire de faire une évaluation de la solidité de la revendication et il faut habituellement entreprendre un processus de consultation plus exhaustif.

Lorsque des droits potentiels sont revendiqués, l'étendue des consultations devra être proportionnelle à la gravité des effets préjudiciables potentiels de la conduite envisagée par la Couronne et la solidité de la revendication des droits ancestraux potentiels revendiqués (Voir les figures 1 et 2).

Il faut déterminer le niveau de gravité des effets préjudiciables potentiels sur le ou les droits, comme l'illustre la figure 1, sans oublier qu'il sera peut-être nécessaire de le réévaluer à mesure que se déroule le processus de consultation et que de nouveaux renseignements sont présentés.

En fonction de l'expérience, les fonctionnaires devraient être en mesure de prévoir les effets préjudiciables potentiels du type habituel de conduite de la Couronne de leur ministère ou organisme (voir la partie B). La nature et le niveau de gravité des effets préjudiciables potentiels d'une activité proposée seront plus facilement détectables pour les fonctionnaires à mesure que les renseignements provenant des groupes autochtones sont rassemblés, dans le cadre d'une relation continue et du partage d'informations, ou pendant un processus de consultation précis.

L'évaluation de la solidité d'une revendication consiste en une analyse historique et anthropologique des faits d'une revendication spécifique d'un groupe autochtone dans la région de l'activité envisagée. Lorsqu'ils effectuent cette évaluation, les fonctionnaires fédéraux devraient trouver la réponse aux questions suivantes :

• Quelle est la nature et la portée des droits revendiqués?
• Le groupe autochtone a-t-il toujours occupé la région?
• Le groupe occupe-t-il encore la région? S'il ne l'occupe plus, à quelle période l'occupait-il?
• Quelles étaient historiquement leurs pratiques traditionnelles et quelles sont leurs pratiques aujourd'hui?
• Le groupe autochtone allègue-t-il que les droits revendiqués étaient en vigueur avant le contact avec les Européens (ou dans le cas des Métis, avant son assujettissement aux lois)? Exerce-t-il encore ces droits aujourd'hui sous une forme traditionnelle ou modernisée?

Le ministère de la Justice peut aider les gestionnaires et les responsables à déterminer quand il y a lieu de demander des conseils juridiques dans l'élaboration d'une analyse de la solidité d'une revendication.

Les documents par lesquels la Couronne peut être informée de l'existence d'une revendication ou qui contiennent des renseignements historiques à l'appui d'une revendication comprennent : les brefs de protection et autres poursuites en justice intentées par les groupes autochtones, des déclarations publiques faites par les groupes autochtones ou des lettres qu'ils ont adressées à la Couronne au sujet de leurs droits établis ou potentiels, ancestraux ou issus de traités, des travaux de recherche et des rapports ethnohistoriques ou des études semblables présentées par les groupes autochtones aux fins d'un processus de négociation de revendications, des études de connaissances et d'utilisation traditionnelles effectuées par les groupes autochtones aux fins d'un processus d'évaluation environnementale ou de la documentation préparée par les groupes autochtones aux fins de litiges. Il peut être nécessaire de tenir compte du caractère confidentiel de certaines de ces sources.

D'autres facteurs peuvent influer sur la décision de la Couronne de consulter un groupe autochtone, comme la participation du groupe à un processus de négociation d'une revendication territoriale globale ou particulière.

Lorsque la Couronne traite avec un groupe autochtone signataire d'un traité moderne, la première étape consiste à étudier les dispositions de l'accord et à tenter de déterminer quelles sont les obligations respectives des parties et si une forme quelconque de consultation est prévue dans le traité proprement dit. Il est important de garder à l'esprit le fait que la Couronne ne peut pas déléguer son obligation de traiter honorablement avec les Autochtones, même si la forme de la consultation peut être dictée par l'accord des parties au traité – la doctrine s'applique indépendamment du traité lui-même.

Dans certains cas, le traité établit les éléments que les parties considéraient comme un niveau de consultation approprié (si le traité exige la consultation), notamment un avis approprié concernant une question à trancher suffisamment détaillé pour permettre à cette partie de préparer son opinion en la matière, une période raisonnable pendant laquelle la partie sera consultée et la possibilité de présenter ses opinions à la partie qui a l'obligation de consulter, ainsi que l'examen juste et entier des opinions présentées par la partie qui a l'obligation de consulter.

Une fois qu'il a été établi que la Couronne a l'obligation de consulter, les ministères et les organismes concernés par l'activité doivent travailler en collaboration afin d'évaluer l'étendue de cette obligation. L'évaluation préliminaire de l'étendue de la consultation peut changer à mesure que la consultation se déroule et que davantage de renseignements sont présentés concernant des effets préjudiciables potentiels de l'activité proposée sur les droits ancestraux ou issus de traités d'une collectivité autochtone.

Les ministères et les organismes doivent veiller à ce que les évaluations de l'étendue de l'obligation soient bien documentées. Les gestionnaires peuvent aider les fonctionnaires à évaluer l'étendue de l'obligation de consulter en s'assurant qu'ils ont accès aux évaluations précédentes pour des activités semblables exercées dans les environs. Toutefois, il est important de garder à l'esprit que la consultation par la Couronne, y compris l'analyse de la solidité d'une revendication, ne constitue pas un processus d'établissement de droits conçu pour établir les droits d'un groupe autochtone.

La conception du processus de consultation devrait refléter l'évaluation et tous les changements qui y ont été apportés (voir la figure 3).

étape 6 : Concevoir la forme et la teneur du processus de consultation

L'évaluation par la Couronne de l'étendue de l'obligation de consulter et, le cas échéant, de trouver des accommodements et les approches à la consultation du ministère et de l'organisme (voir la partie B) guideront l'élaboration d'un processus de consultation. À mesure que le processus de consultation se déroule et que de nouveaux renseignements sont obtenus, la forme et le contenu du processus peuvent changer afin de refléter les changements à l'étendue de la consultation qui sera requise. Le processus de consultation doit donc être souple. Au moment d'élaborer un processus de consultation, les fonctionnaires devraient être au courant des interactions, des processus et des négociations existants entre les groupes autochtones visés et les autres ministères et organismes fédéraux qui pourraient appuyer l'élaboration d'un processus de consultation efficace.

Il est essentiel de fixer des buts et des objectifs et de rédiger des questions d'évaluation qui aideront les fonctionnaires fédéraux à déterminer l'efficacité des mesures et des décisions prises aux étapes clés du processus. De plus, lorsque les fonctionnaires se préparent à mettre leur activité en œuvre, ils devraient faire leur possible pour s'employer à ce que le processus de consultation permette d'éviter ou de minimiser les effets préjudiciables de la conduite envisagée par la Couronne sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et prendre en compte tout intérêt connexe.

Le principe directeur et la directive n^o 4 résument les éléments clés d'un processus de consultation véritable et reflètent ce que les groupes autochtones du pays ont déclaré pendant les discussions préparatoires (2005-2006), le processus de dialogue en vertu du Plan d'action du Canada (2008-2010) et dans d'autres forums sur la consultation et l'accommodement :

• une approche ouverte, souple et adaptée de la Couronne;
• des processus inclusifs pour gérer les enjeux, prendre des décisions et assurer la reddition de comptes;
• des consultations engagées tôt et des discussions axées sur les politiques avec les collectivités au sujet de l'accommodement, avec l'objectif d'éviter ou d'atténuer les effets préjudiciables;
• la sollicitation proactive de la participation des Autochtones et l'écoute active de leurs préoccupations;
• de vraies occasions d'orienter et d'influencer les décisions avant qu'elles ne soient prises;
• de l'aide pour appuyer la participation véritable des groupes autochtones dans le processus de consultation;
• des échéanciers relatifs au partage des informations et aux réponses appropriés et adaptés aux circonstances particulières;
• la prise en compte sérieuse des commentaires pendant le processus de consultation et avant toute décision;
• des réponses claires et directes sur la façon dont les préoccupations ont été traitées ou la raison pour laquelle cela n'est pas possible;
• une meilleure coordination, coopération et collaboration entre la Couronne et l'industrie à l'égard des consultations auprès des Autochtones;
• la prise en compte de l'accommodement comme faisant partie d'un processus de consultation véritable. Au moment d'examiner les options en matière d'accommodement, il est important de prendre sérieusement en compte le point de vue des Autochtones, leurs préoccupations et les options visant à traiter les effets sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, ainsi que sur les intérêts connexes;
• un développement économique durable équilibré par une connaissance des effets cumulatifs et par une gérance de l'environnement;
• de l'ouverture quant à la possibilité de modifier la proposition initiale et, au besoin, de ne pas exécuter du tout le projet ou la décision.

étape 7 : Veiller à ce qu'un système de gestion et de classement des dossiers soit en place

Les ministères et les organismes fédéraux devraient aborder la consultation avec les Autochtones en étant conscients qu'ils pourraient (1) devoir accéder à leurs dossiers ou à d'autres dossiers de la Couronne pendant le processus de consultation et (2) avoir à prouver l'intégralité et l'intégrité du processus à une date ultérieure. À cette fin, les ministères ou les organismes fédéraux qui n'ont pas de système de gestion des dossiers pour les consultations entre les Autochtones et la Couronne devraient élaborer et utiliser une approche et un format cohérents de tenue des dossiers à chaque étape du processus de consultation et d'accommodement.

Un système efficace de tenue des dossiers devrait garantir que les informations sont accessibles, faciles à chercher et à récupérer, et fiables. Il devrait également permettre le partage des documents entre les ministères et les organismes fédéraux et tenir compte des niveaux de classification de sécurité et des aspects liés à la protection des renseignements personnels. Lorsque plusieurs ministères et organismes sont engagés dans un processus de consultation, un système centralisé de conservation des dossiers est essentiel afin de garder un dossier de consultations complet. Par exemple, le Bureau de gestion des grands projets et l'Agence canadienne d'évaluation environnementale ont créé un système de gestion centralisé des dossiers de la Couronne, à l'intention des ministères et des organismes fédéraux qui mènent des consultations avec les groupes autochtones concernant de grands projets de ressources naturelles.

Des exemples de renseignements susceptibles de constituer des dossiers de la Couronne peuvent comprendre :

• des renseignements généraux et techniques sur le projet proposé;
• tout renseignement pertinent au sujet des groupes autochtones qui pourraient être touchés par l'activité envisagée;
• un plan de consultation;
• la correspondance et les notes de réunions entre les ministères et les organismes fédéraux et les groupes autochtones à l'égard de l'activité envisagée;
• la correspondance détaillant chaque communication avec les groupes autochtones concernant l'activité envisagée (lettres, appels téléphoniques, etc.);
• des lettres d'opinion des groupes autochtones concernant le projet proposé ou la conduite envisagée par la Couronne;
• une évaluation des effets préjudiciables de l'activité envisagée;
• une analyse de la solidité de la revendication de droits ancestraux;
• les conseils juridiques demandés au cours du processus de consultation;
• des avis de séances de consultation ou de fonds débloqués (p. ex., fonds d'aide financière aux participants);
• des tableaux de suivi de la gestion des enjeux.

Un dossier de consultation typique comprend :

• la date et l'heure des correspondances ou des réunions;
• où la réunion a eu lieu et qui y a assisté;
• les renseignements partagés avec les groupes autochtones concernant l'activité proposée et le processus de consultation qui s'y rapporte;
• des commentaires reçus des groupes autochtones;
• des réponses du ministère ou de l'organisme aux préoccupations et aux demandes de renseignements des groupes autochtones en lien avec le processus de consultation;
• la justification des principales décisions prises par rapport à l'activité.

Toute la correspondance avec les groupes autochtones (lettres, courriels, notes prises lors des appels téléphoniques, notes de réunions avec les groupes autochtones) devrait être conservée et classée dans le système de gestion des dossiers.

Il est également recommandé que les fonctionnaires fédéraux indiquent qui a créé le dossier et qui a effectué l'activité consignée.

étape 1 : Mettre en œuvre le processus de consultation

• Aviser le ou les groupes autochtones de l'activité proposée, fournir les coordonnées d'une personne-ressource au sein du gouvernement à laquelle ils peuvent adresser des questions ou des préoccupations et, au besoin, offrir de les rencontrer pour discuter de l'activité proposée et des préoccupations qu'ils pourraient avoir;
• Fournir aux groupes autochtones, en temps opportun, des renseignements précis et pertinents sur l'activité proposée et tout effet préjudiciable qui pourrait être prévu, afin de leur permettre de faire des commentaires constructifs;
• Afin de garantir que les groupes autochtones sont adéquatement informés et en mesure de respecter les échéanciers, les ministères et les organismes fédéraux devraient leur envoyer de l'information par différents moyens, notamment des courriels, des télécopies ou du courrier recommandé. Le courrier recommandé permet de s'assurer que les destinataires ont bien une copie originale dans leurs dossiers; toutefois, cette méthode de correspondance peut être lente. Les courriels et les télécopies garantissent une réception en temps opportun des documents. On recommande de faire un suivi par téléphone. Une communication en temps utile facilite un dialogue ouvert et respectueux entre la collectivité autochtone et la Couronne;
• Confirmer qui est autorisé à représenter les groupes autochtones concernant leurs droits ancestraux ou issus de traités et leurs intérêts connexes;
• Déterminer la nature de toute revendication de territoires qui se recoupent dans la région de l'activité;
• Accorder aux groupes autochtones suffisamment de temps pour évaluer les effets préjudiciables de l'activité proposée sur leurs droits et pour se former une opinion sur la question. Les fonctionnaires devraient faire un suivi pour discuter des préoccupations, au besoin;
• S'assurer que la Couronne répond de manière coordonnée et en temps opportun aux communications envoyées par les groupes autochtones. Afin de faciliter ce travail, les gestionnaires pourraient établir des normes de service ou des modèles de lettres;
• Tenir compte des préoccupations des groupes autochtones et y répondre de manière cohérente en s'assurant que la Couronne tient compte des arguments, des questions et des préoccupations des Autochtones et qu'elle y donne suite;
• Pendant le processus de consultation, envisager des moyens d'éviter ou d'atténuer les effets préjudiciables de l'activité sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et sur les intérêts connexes;
• Selon la nature des préoccupations, veiller à ce que le promoteur tiers participe à la discussion sur les mesures de prévention ou d'atténuation des effets préjudiciables potentiels du projet. Le promoteur est habituellement le mieux placé pour modifier le projet afin d'éviter ou d'atténuer les effets préjudiciables (p. ex., déterminer l'emplacement de bassins, l'itinéraire des pipelines, alignement des routes, etc.);
• Revoir périodiquement, pendant le processus de consultation, dans quelle mesure il est possible de s'appuyer sur les évaluations environnementales ou les processus réglementaires, au fur et à mesure de leur mise en œuvre, et comment l'information générée dans ces processus peut être utilisée par la Couronne pour s'acquitter, en tout ou en partie, de son obligation de consulter;
• Déterminer périodiquement si la Couronne a démontré à l'office ou au tribunal, selon le cas, qu'une consultation adéquate a eu lieu;
• Tout au long du processus de consultation, veiller à ce que les renseignements pertinents soient partagés avec les ministères et les organismes du gouvernement concernés par les consultations. Dans un but d'efficacité, on conseille aux gestionnaires d'examiner périodiquement les pratiques de coordination et de partage d'information;
• Suivre les mécanismes de règlement de différends convenus mutuellement pour résoudre les conflits à mesure qu'ils se présentent et pour éviter les litiges liés au processus de consultation et d'accommodement.

étape 2 : Documenter, cataloguer et archiver tous les comptes rendus des réunions de consultation de la Couronne et toute autre correspondance

Voici des pratiques exemplaires à adopter en ce qui concerne la tenue de dossiers :

• Mettre les dossiers à jour régulièrement;
• Fournir aux ministères et organismes concernés par les consultations de la Couronne, le même niveau d'information de manière constante et selon le besoin;
• Communiquer l'information en temps opportun aux ministères et organismes;
• Veiller à ce que les documents soient classés en fonction d'une norme établie dans un système de gestion des documents auquel tous les ministères et organismes qui participent au processus de consultation ont accès;
• Faire en sorte que tous les documents soient facilement accessibles et qu'ils soient classés en utilisant la classification de sécurité appropriée;
• Préserver la mémoire organisationnelle d'un dossier de consultation.

étape 3 : élaborer et tenir à jour un tableau de suivi de la gestion des enjeux

Un tableau sur la gestion des enjeux devrait être créé et inclure un résumé de ce qui suit :

• Les préoccupations des Autochtones à l'égard des effets préjudiciables potentiels d'une activité sur leurs droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, telles qu'elles ont été communiquées aux décisionnaires du gouvernement;
• Les efforts de la Couronne en vue de traiter des questions soulevées par les groupes autochtones au sujet des effets préjudiciables potentiels de l'activité sur leurs droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels;
• Toutes les communications envoyées aux groupes autochtones pour les informer des mesures qui ont été prises pour prendre en compte leurs préoccupations;
• Toutes les questions en suspens entre la Couronne et les groupes autochtones comprenant des renseignements expliquant pourquoi ces questions n'ont pas été résolues et certaines des difficultés rencontrées à l'égard de ces questions. Si l'intention est d'aborder ces questions à une date ultérieure, fournir une justification du calendrier et un plan de mise en œuvre et de suivi.

étape 4 : Ajuster le processus de consultation et d'accommodement au besoin

Le processus de consultation devrait être adaptable et souple. Les fonctionnaires doivent ajuster le processus à mesure que de nouveaux renseignements au sujet de la solidité d'une revendication ou de la gravité des effets préjudiciables sont présentés ou si un nouveau groupe autochtone dont la revendication est crédible allègue que le projet peut avoir des effets sur ses droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels. Si les processus auxquels se fie la Couronne ne lui permettent pas de s'acquitter de son obligation de consulter, d'autres mesures devront être prises.

étape 1 : Assembler et analyser les informations à l'appui de l'accommodement

Les facteurs suivants sont pertinents lorsque les ministères et les organismes fédéraux évaluent si l'accommodement est approprié dans les circonstances. Ces renseignements seront recueillis pendant la phase « Analyse et planification préalables à la consultation » et la phase du « Processus de consultation de la Couronne » (voir les phases 1 et 2). Certains de ces renseignements figureront dans le tableau de suivi de la gestion des enjeux.

• Quels droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, sont susceptibles de subir des effets préjudiciables à cause du projet?
• En ce qui concerne les droits ancestraux potentiels, quelle est la solidité de la revendication?
• Quels sont le degré et la gravité des effets préjudiciables sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et sur les intérêts connexes?

étape 2 : Déterminer d'éventuelles mesures et options en matière d'accommodement

Après avoir déterminé que l'accommodement est approprié dans les circonstances, la prochaine étape consiste à évaluer la gamme des mesures d'accommodement possibles et à discuter de ces mesures avec les groupes autochtones. Pour déterminer des mesures d'accommodement possibles les fonctionnaires peuvent prendre en considération ce qui suit :

• des options proposées par les groupes autochtones et les promoteurs visant à éliminer ou à réduire les effets préjudiciables du projet proposé (p. ex., apporter des changements à la conception ou à l'approche du projet);
• la mesure dans laquelle les mesures d'accommodement peuvent réduire les effets préjudiciables d'une activité proposée sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels;
• si les effets préjudiciables de l'activité proposée sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, peuvent être éliminés et réduits et, si non, si une indemnisation pourrait être appropriée;
• la nécessité pour les ministères et les organismes d'établir le coût pour la Couronne de chaque mesure d'accommodement possible et les sources de financement existantes (p. ex., présentations au Conseil du Trésor, pouvoirs actuels, coûts partagés avec d'autres ministères et organismes fédéraux et d'autres ordres de gouvernement ou industries);
• l'existence de protocoles de consultation des groupes autochtones qui servent de base aux discussions et, au besoin, à la mise en œuvre de mesures d'accommodement;
• si des autorisations financières actuelles ou de nouvelles sont nécessaires pour mettre en œuvre des mesures d'accommodement;
• si les mandats des ministères et des organismes fédéraux leur permettent de mettre en œuvre certaines options d'accommodement; et
• déterminer ce que les autres ministères et organismes peuvent offrir en matière d'accommodement, compte tenu de leurs mandats, de leurs autorisations financières et de la loi. Par exemple, Ressources humaines et Développement des compétences Canada – formation professionnelle; Travaux publics et Services gouvernementaux Canada – vente ou achat de terres; Parcs Canada – commémoration des sites autochtones sacrés; ces types de mesures pourraient donner suite aux préoccupations et aux intérêts sans qu'il soit nécessaire de recourir à de nouvelles ressources.

Cette évaluation permet à la Couronne de déterminer des options d'accommodement pour en discuter avec les détenteurs de droits. Il est essentiel que les ministères et les organismes fédéraux aient obtenu les approbations internes nécessaires. Il est également important que les mesures d'accommodement proposées soient approuvées par la haute direction possédant le pouvoir décisionnaire et le pouvoir financier. Les fonctionnaires fédéraux doivent s'assurer que les approbations internes ont été obtenues avant de présenter des options d'accommodement aux groupes autochtones.

Les mandats et les processus des offices, tribunaux ou commissions et autres processus réglementaires, législatifs ou contractuels auxquels la Couronne pourrait se fier pourraient être insuffisants pour tenir compte de certaines mesures ou options d'accommodement. Par conséquent, la Couronne peut devoir les compléter.

Il est nécessaire d'opérer une distinction claire entre l'accommodement pour tenir compte de droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, en évitant ou en atténuant tout effet préjudiciable sur ces droits, et d'autres mesures socioéconomiques proposées afin de donner suite aux intérêts des collectivités en lien avec l'activité. Ces dernières mesures sont en fait des initiatives d'affaires liées au projet ou à d'autres programmes gouvernementaux ou d'entreprises qui appuient les collectivités. Elles ne remplacent pas toujours les mesures d'accommodement nécessaires pour que la Couronne s'acquitte de son obligation de consulter.

étape 3 : Sélectionner des options appropriées en matière d'accommodement

Mise au courant grâce à ses discussions avec les groupes autochtones pendant le processus de consultation, la Couronne doit choisir la ou les options d'accommodement appropriées. En général, les mesures d'accommodement les plus adéquates sont celles qui sont les plus efficaces pour éliminer ou réduire les effets préjudiciables sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, tout en prenant en considération les intérêts plus généraux dans la société.

L'obligation de consulter ne comporte pas une obligation pour la Couronne d'être d'accord avec les groupes autochtones sur la façon de régler les questions soulevées au cours des consultations.

Le choix des mesures d'accommodement exige une coopération entre les ministères et organismes fédéraux et des mécanismes de collaboration interministérielle efficaces.

étape 4 : Communiquer et étayer les mesures d'accommodement choisies

Il est important de documenter et de communiquer à toutes les parties, par écrit, les mesures d'accommodement. Les facteurs suivants peuvent aider les ministères et organismes à faire connaître les décisions en matière d'accommodement :

• description des étapes du processus de consultation qui mènent à une décision sur l'accommodement;
• preuve que les options sélectionnées sont fondées sur l'information fournie à la Couronne au cours du processus de consultation;
• preuve que le processus de consultation était véritable et raisonnable et que la Couronne a agi de bonne foi;
• raisons d'avoir choisi la ou les mesures d'accommodement sélectionnées;
• de quelles façons les préoccupations des Autochtones et leurs propositions en matière d'accommodement ont été prises en compte et les raisons pour lesquelles leurs options n'ont pas été retenues;
• les rôles et responsabilités de toutes les parties engagées dans la mise en œuvre des mesures d'accommodement (p. ex., la Couronne, les détenteurs de droits, les tiers);
• la façon de faire connaître les mesures d'accommodement retenues à toutes les parties. Ces communications devraient être coordonnées si plus d'un ministère ou organisme fédéral ou gouvernement provincial ou territorial participe au processus de consultation. Le ministère ou l'organisme fédéral responsable devrait tenir à jour la liste des diverses mesures d'accommodement proposées par tous les participants au processus de consultation dans un tableau de suivi de la gestion des enjeux.

étape 1 : Communiquer les décisions et en assurer la mise en œuvre

Dans certains cas, les ministères et les organismes trouveront utile d'élaborer au besoin, avec l'aide des groupes autochtones et des autres parties, un plan de mise en œuvre qui établit les étapes nécessaires en vue de mettre en place les mesures d'accommodement, et d'orienter et suivre les activités de surveillance et de suivi de la Couronne. Les ministères et les organismes peuvent examiner leurs approches respectives de la consultation (voir la partie B) et le tableau de suivi de la gestion des enjeux pour orienter leur plan de mise en œuvre.

étape 2 : Assurer la surveillance et le suivi

Les ministères et les organismes doivent coordonner leurs rôles respectifs dans l'exécution des activités de surveillance et de suivi. Un travail coordonné leur permettra de veiller à ce que les mesures d'accommodement soient efficaces et qu'elles éliminent ou atténuent les effets préjudiciables du projet.

Si le contrôle et le suivi révèlent que certaines mesures d'accommodement ne permettent pas d'atténuer les effets préjudiciables, la Couronne doit travailler en collaboration avec les groupes autochtones, le promoteur et les autres parties pour trouver des mesures adéquates, et elle doit s'assurer que ces nouvelles mesures sont effectivement adéquates. La Couronne s'acquitte de son obligation de consulter et, au besoin, de trouver des accommodements, et elle renforce ses relations de travail avec les groupes autochtones lorsqu'elle met en place des mesures d'accommodement efficaces. (Voir le principe directeur et la directive n^o 8.)

Cette tâche pourrait être facilitée par la mise en œuvre d'un plan visant à orienter et à suivre de près les activités de contrôle et de suivi de la Couronne. Ce plan peut notamment comprendre :

• la désignation d'un responsable fédéral pour le processus de suivi associé à la gestion des rapports et des enjeux et pour des communications suivies avec les groupes autochtones et le promoteur, au besoin. Lorsque plusieurs ministères ou organismes sont concernés, le responsable doit veiller à ce que des mesures adéquates soient prises;
• des exigences et des mesures qui ont pour but de faire en sorte que l'on continue de tenir compte des effets préjudiciables sur les droits pendant tout le cycle de vie de l'activité;
• des processus de suivi et de rapport existants ou nouvellement élaborés pour chaque mesure d'accommodement mise en œuvre, les activités fédérales et réglementaires, la gestion et l'aliénation de terres de la Couronne et les exigences financières.

étape 3 : évaluer le processus de consultation

Après la mise en œuvre des mesures d'accommodement choisies, les ministères et organismes devraient examiner les résultats de leurs activités liées à la consultation et à l'accommodement. Un dossier de consultation de la Couronne, s'il est bien élaboré et tenu à jour, facilitera l'analyse visant à savoir s'il a été adéquatement donné suite aux préoccupations des Autochtones à l'égard des effets préjudiciables sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, et sur les intérêts connexes.

L'évaluation d'un processus alors qu'il est en cours permet aux fonctionnaires d'examiner l'efficacité des mesures et des décisions prises et de les corriger en temps opportun. Par conséquent, le fait d'entreprendre l'évaluation d'un processus de consultation et d'accommodement aux étapes clés du processus permet à la Couronne de s'assurer qu'elle continue d'agir conformément aux buts et aux objectifs, et de les ajuster à mesure que de nouveaux éléments ou renseignements se présentent. Le personnel des unités de la vérification et de l'évaluation des ministères et des organismes participants peut aider à élaborer un processus d'évaluation véritable qui peut être partagé en vue d'améliorer les différents aspects des consultations futures.

Dans l'élaboration d'un processus d'évaluation de la consultation et de l'accommodement, les ministères et les organismes devraient tenir compte :

• de la définition des critères d'évaluation dès le début de l'entreprise pour que les buts, les objectifs et les résultats à atteindre soient clairs et que l'on puisse en suivre l'évolution au cours d'une période de temps raisonnable;
• des conseils et des directives du personnel des unités de la vérification et de l'évaluation des ministères et des organismes concernés sur la manière d'évaluer efficacement un processus de consultation et d'accommodement;
• de l'éventuelle participation de groupes autochtones à la définition des critères.

Voici quelques questions d'évaluation à considérer.

• Quels sont les processus de la Couronne qui ont été utilisés? Qu'est-ce qui a fonctionné et qu'est-ce qui n'a pas fonctionné?
• Les parties pertinentes ont-elles toutes été adéquatement déterminées et ont-elles participé de manière appropriée?
• Les rôles et les responsabilités dans le cadre du processus étaient-ils appropriés et ont-ils été bien compris?
• Le plan et le processus de consultation reflétaient-ils les objectifs et les intérêts respectifs des parties?
• Le processus de consultation était-il raisonnable, véritable, souple et réalisable?
• Le processus de consultation reflétait-il la nature, l'étendue et la complexité du projet, de l'activité ou de la décision?
• Toutes les parties étaient-elles au courant des objectifs et des résultats du processus?
• À quelles activités des promoteurs la Couronne s'est-elle fié? Dans quelle mesure ont-ils aidé la Couronne à satisfaire à son obligation de consulter?
• Le processus de consultation était-il bien documenté dans un dossier officiel et les renseignements générés pendant le processus sont-ils accessibles?
• Les décisions étaient-elles justifiées et clairement communiquées aux parties concernées?
• A-t-on sollicité, de façon appropriée, des conseils juridiques?

L'évaluation devrait également comporter des renseignements indiquant si la Couronne a agi avec cohérence en ce qui concerne les normes, les principes et les critères juridiques pertinents ci-après :

1. La consultation a-t-elle été véritable? L'étendue de la consultation a-t-elle été appropriée compte tenu des circonstances? A-t-elle été menée en temps opportun et de manière raisonnable? La Couronne a-t-elle donné suite aux préoccupations exprimées?
2. Est-ce que certaines préoccupations exprimées par les groupes autochtones n'ont pas été traitées? Est-ce que certaines préoccupations ont été oubliées?
3. La réponse consignée concernant une préoccupation est-elle véritable? Manque-t-elle de précision ou donne-t-elle l'impression qu'on tente d'éviter la question? Le groupe autochtone a-t-il fait savoir qu'il avait des préoccupations concernant cette réponse?
4. Certaines mesures d'accommodement devraient-elles être mises en œuvre maintenant? Jusqu'à maintenant, la consultation peut-elle être jugée adéquate, même si l'accommodement n'a pas été réalisé ou a été repoussé à une étape ultérieure du projet?
5. Lorsque de nouveaux renseignements se présentaient, la portée de la consultation a-t-elle été réévaluée? Plus précisément, les nouveaux renseignements ont-ils eu une influence sur la solidité de la revendication ou sur l'importance des effets préjudiciables?

Les questions d'évaluation concernant les aspects procéduraux du processus de consultation visant à déterminer si la Couronne a mené un processus de consultation complet et raisonnable, pourraient être les suivantes :

1. Chacune des préoccupations du groupe autochtone a-t-elle été prise en compte systématiquement et y a-t-on donné suite?
2. Chaque réponse a-t-elle été communiquée au(x) groupe(s) autochtone(s)?
3. La Couronne a-t-elle cherché à connaître les opinions et préoccupations des Autochtones?
4. L'information a-t-elle bien circulé? Les groupes autochtones ont-ils tous été adéquatement informés, par exemple au moyen de trousses de renseignements?
5. Des rencontres individuelles ont-elles eu lieu? Si non, aurait-il dû y en avoir? Les groupes ont-ils demandé de telles rencontres? Si oui, quelle a été la réponse?
6. Un bon dossier de correspondance est-il en place? Par exemple, un dossier contenant des copies de la correspondance et des notes sur les appels téléphoniques et les réunions?
7. Un bon dossier de consultation est-il en place?
8. S'est-on appuyé sur un office ou un tribunal en particulier pour le processus de consultation? A-t-on eu recours à un processus provincial ou territorial? était-ce suffisant pour donner suite aux préoccupations des groupes autochtones?
9. Un tiers promoteur était-il concerné? Si oui, de qui s'agissait-il et quel en était le rôle?
10. Quelles préoccupations ont été exprimées et comment le tiers promoteur y a-t-il répondu? Quel a été le processus de suivi et de contrôle utilisé?
11. Les groupes autochtones touchés étaient-ils en mesure de participer au processus de consultation et d'accommodement? De quelle manière les questions de capacité ont-elles été traitées? L'ont-elles été à l'aide de moyens monétaires ou non monétaires, ou les deux? Des autorisations de financement ont-elles été accordées? Du financement était-il disponible au ministère ou à l'organisme afin d'appuyer la capacité? Une entente de financement a-t-elle été conclue? D'autres ministères et organismes ou gouvernements ont-ils contribué à appuyer la capacité? Des rapports finaux et des rapports financiers ont-ils été fournis en ce qui a trait aux paiements de transfert? Les paiements de transfert ont-ils contribué à l'atteinte des objectifs de la consultation? Des recommandations ont-elles été formulées en vue des consultations futures?
12. Votre ministère ou organisme a-t-il dirigé la consultation? Si oui, quels processus de surveillance et de suivi ont été mis en œuvre? Si non, un ministère ou un organisme responsable a-t-il été déterminé?

1. L'obligation de consulter

2. Critères juridiques permettant d'évaluer une atteinte à des droits ancestraux ou issus de traités