Archivée - Évaluation du Programme de financement des causes types

Sont présentées ci-après les constatations de l'évaluation, qui se fondent sur l'examen des dossiers et des documents, sur les entrevues auprès d'informateurs clés, sur la réunion du groupe de discussion avec des avocats experts et sur des études de cas. Les enjeux et les questions de l'évaluation précisés dans le cadre d'évaluation (voir le tableau 1) définissent la structure de l'information présentée aux prochaines sections.

4.1 Pertinence et justification

Répercussions du Programme sur les priorités actuelles du gouvernement

AINC est l'un des ministères fédéraux responsables du respect des obligations et des engagements du Canada envers les Premières nations, les Inuits et les Métis, de même que des responsabilités constitutionnelles du gouvernement du Canada dans le Nord. Les responsabilités du Ministère sont en bonne partie déterminées par diverses lois, des accords négociés et des décisions judiciaires correspondantes.

AINC a élaboré une vision stratégique de collaboration destinée à améliorer la situation, au Canada, pour les peuples et les collectivités autochtones et du Nord. Cette vision est appuyée par son mandat de soutien des peuples autochtones (Premières nations, Inuits et Métis) et des résidants du Nord dans le cadre de l'objectif du Canada de mise en place de collectivités saines et durables et de développement économique et social global. On prévoit que ces objectifs permettront aux peuples autochtones et aux résidants du Nord :

• d'améliorer leur bien-être social et leur prospérité économique;
• d'établir des collectivités saines et plus durables;
• de participer plus pleinement au développement politique, social et économique du Canada, au bénéfice de tous les Canadiens. [Note 2]

Dans le cadre de ces objectifs généraux, AINC a la responsabilité de régler les différends en suspens entre les peuples autochtones et le gouvernement au moyen de négociations sur des revendications (particulières, spéciales et globales) et l'autonomie gouvernementale, de commissions des traités, de tables de discussion sur les traités, des relations avec les Inuits, ainsi que de la consultation et de l'accommodement. [Note 3]

Le Secteur des politiques et de l'orientation stratégique d'AINC participe à plusieurs activités qui appuient les efforts du Ministère visant le règlement des différends en suspens. Le PFCT fait partie de ces activités. À moyen terme, on prévoit que le Programme aidera AINC à atteindre ses objectifs relatifs à ses responsabilités juridiques et constitutionnelles envers les peuples autochtones; à faciliter le processus d'élaboration de politique d'AINC et à constituer un ensemble de jurisprudence autochtone par l'établissement de précédents jurisprudentiels destinés à éclaircir les questions de droit non réglées de longue date. À long terme, ces résultats devraient mener à la réconciliation, à la précision des responsabilités et au règlement des questions et différends en suspens entre le gouvernement fédéral, les peuples autochtones et d'autres secteurs de la société canadienne.

Constatations

Les consultations avec des représentants d'AINC confirment que ce point de vue est généralisé. Tous les informateurs clés d'AINC qui ont été consultés estiment que le Programme concorde clairement avec le mandat du Ministère, car il favorise le règlement des différends en suspens, ce qu'on a estimé être un élément nécessaire de la mise en place de collectivités saines et du développement économique et social. Les informateurs de l'extérieur du gouvernement étaient pour la plupart réticents à parler des priorités du gouvernements.

Financement des litiges des groupes d'intérêts

Le bien-fondé de fournir un soutien gouvernemental à des groupes et des particuliers qui souhaitent contester leur propre gouvernement a fait l'objet d'un débat. En mentionnant constamment la notion de « litige de groupe d'intérêts », plusieurs universitaires se sont penchés sur l'incidence de groupes et de particuliers qui portent à l'attention des tribunaux des questions délicates, et souvent controversées, plutôt que de laisser le Parlement ou les assemblées législatives provinciales traiter celles-ci. La documentation précise les avantages suivants des litiges des groupes d'intérêts dans le contexte de la jurisprudence autochtone : [Note 4]

• Sur la scène politique, le déséquilibre du pouvoir rend les intérêts minoritaires vulnérables à l'exclusion. Les tribunaux peuvent atténuer ce risque en faisant en sorte que les intérêts minoritaires soient entendus.
• Les contentieux relatifs aux droits ancestraux (et à la Charte) sont coûteux. Si on ne dispose pas de programmes comme le PFCT, seuls les groupes et les particuliers qui ont des avantages financiers et politiques pourraient présenter des questions aux tribunaux.
• Les litiges des groupes d'intérêts font en sorte que la cour entende un large éventail de points de vue avant de prendre une décision à l'égard d'une question donnée. Les litiges peuvent donc avoir pour effet de rendre des institutions publiques plus accessibles, transparentes et adaptées.
• Les institutions élues ne correspondent pas toujours à la diversité de la société canadienne. Si les tribunaux n'appliquent pas les garanties constitutionnelles, le gouvernement pourrait faire des choix qui nuisent aux minorités.
• S'il n'y a pas de groupes disposés à présenter une contestation, les dispositions de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 pourraient n'avoir qu'une incidence négligeable. La Loi constitutionnelle est un document, et les documents ne s'appliquent pas d'eux-mêmes. Les litiges des groupes d'intérêts permettent de contrôler et d'équilibrer les actes du gouvernement.

En même temps, d'autres avancent que le fait de soutenir les litiges des groupes d'intérêts ne favorise pas un accès plus grand aux institutions publiques ni plus de transparence de la part de ces dernières et qu'il ne s'agit peut-être pas du meilleur moyen de régler de complexes problèmes de politique sociale. [Note 5] Dans la documentation, on relève quelques préoccupations à ce propos :

• Certains sont d'avis que les litiges des groupes d'intérêts sont antidémocratiques en ce sens qu'ils laissent des groupes d'intérêts particuliers à la merci des tribunaux, ce qui a pour effet d'exclure d'autres groupes et membres du public.
• Le soutien des litiges des groupes d'intérêts par le gouvernement intensifie la rhétorique de droite, ce qui pourrait avoir pour effet de limiter le débat et la présentation de points de vue divergents au Parlement. Selon ce point de vue, le Parlement est l'endroit idéal où débattre de questions relatives à la politique sociale.
• De nombreuses contestations soulèvent de difficiles questions morales, économiques et politiques. Ces revendications controversées risquent de liguer les tribunaux contre les organismes composés d'élus en ce sens qu'on demande aux juges de nuancer ou même de rejeter les décisions prises par les représentants élus.
• Lorsqu'il met en œuvre un programme qui facilite l'accès aux tribunaux, par exemple le PFCT, le gouvernement doit déterminer quels groupes auront accès au financement, l'importance de ce dernier et les types de causes admissibles. Dans ce contexte, il peut se révéler difficile d'assurer l'équité.

Constatations

Les informateurs ont mentionné, dans le cadre des discussions sur le contexte global propre au PFCT, bon nombre des idées indiquées dans la documentation.

Justification du Programme de financement des causes types

La justification du PFCT semble relever de deux aspects principaux :

• Clarification des droits : Dans les années 1970, les tribunaux canadiens ont commencé à reconnaître que l'occupation des terres par les peuples autochtones avant l'arrivée des Européens leur conférait des droits juridiques qui n'étaient pas prévus dans des traités ni dans des lois. Ces droits sont façonnés par les pratiques, les traditions et les coutumes générales qui distinguent la culture unique des groupes des Premières nations avant l'arrivée des Européens. Les droits ancestraux et issus de traités, qui sont garantis en vertu de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, font toujours preuve d'une ambiguïté importante. L'article 35 ne créait pas de droits : il reconnaissait plutôt et affirmait les « droits existants – ancestraux ou issus de traités » des peuples autochtones du Canada. La définition précise et l'interprétation de ces droits ont fait l'objet de processus de négociation longs et complexes et le règlement s'est fait par le biais de contentieux en cour. Les questions qui se rapportent au titre autochtone, y compris l'ampleur de l'obligation du gouvernement de consulter les peuples autochtones, la portée du pouvoir gouvernemental de réglementer l'exercice des droits issus de traités, le droit inhérent à l'autonomie gouvernementale et les autres questions qui sont d'un intérêt crucial pour les peuples autochtones, sont couramment soumises aux tribunaux canadiens.
• Accès à l'organisation judiciaire : Bien qu'on remarque une nécessité importante de définir les responsabilités fédérales et les droits ancestraux, de nombreux groupes autochtones ne disposent pas des ressources financières nécessaires pour faire progresser les litiges. Plusieurs informateurs ont indiqué que la difficulté de se prévaloir de l'organisation judiciaire est plus grande, dans bien des cas, car les causes ne se prêtent pas bien aux méthodes normales de rémunération des avocats des groupes autochtones (autrement dit les accords sur les honoraires conditionnels). En effet, le recours demandé ne peut pas servir à payer les honoraires d'avocat (par exemple dans le cas d'une terre qui est protégée contre la saisie ou la vente ou encore d'un droit ancestral qui ne présente aucune valeur économique inhérente). Tous les informateurs ont mentionné que le Programme permet de se prévaloir plus facilement de l'organisation judiciaire pour les groupes qui peuvent faciliter la présentation de leurs points de vue à examiner dans le cadre du processus de clarification.

Constatations

Tous les informateurs clés ont précisé que le processus de clarification des droits ancestraux et  issus de traités est encore en évolution. La plupart d'entre eux ont en outre avancé que le contentieux est un moyen important de régler les questions en suspens. Pratiquement tous les informateurs ont exprimé la nécessité d'un financement gouvernemental pour garantir que les groupes défavorisés puissent faire appel à la justice.

La plupart des bénéficiaires de fonds ont souligné que, sans le PFCT, de nombreuses causes n'auraient pas pu progresser. Qui plus est, même avec le financement des causes types, dans certains cas, les groupes autochtones doivent tenter d'obtenir un financement à l'extérieur, notamment à l'aide d'une campagne de financement privée, pour financer l'ensemble de leur litige. Parmi les autres modes de financement gouvernemental des litiges, mentionnons l'aide juridique, l'ancien Programme de contestation judiciaire et les ordonnances de paiement en avance imposé par le tribunal (ordonnances Jules). Toutefois, comme c'est le cas pour le financement privé, la plupart des informateurs ont précisé que ces moyens sont limités et donc difficiles à utiliser.

Certains informateurs ont avancé que les modifications apportées en 1985 à la Loi sur les Indiens (projet de loi C-31), bien qu'elles représentent un aspect important du droit autochtone qui touche de nombreuses personnes souhaitant rétablir leur statut d'Indien et leur appartenance à une bande indienne, ne sont qu'un des volets importants de la jurisprudence autochtone qui exige des éclaircissements juridiques. Ces informateurs ont mis en doute le bien-fondé de la priorité accordée par le PFCT au projet de loi C-31 et ont mentionné qu'il pourrait également y avoir lieu de cibler spécifiquement d'autres secteurs importants du droit.

Les consultations ont permis de constater que certains avocats et informateurs autochtones n'envisagent pas le recours au Programme ou encore ne présentent plus de demandes au Programme après avoir essuyé de nombreux refus. Ils estiment de façon générale que les ressources du Programme sont restreintes et que les causes qui en sont au stade du procès sont rarement financées. Cette perception est ressortie des entrevues auprès de la direction du Programme ainsi que de la correspondance qui figurent dans les dossiers des causes, car souvent le financement n'est consenti qu'aux causes en appel puisque celles-ci risquent davantage de créer un précédent et, par ailleurs, les causes au stade du procès sont souvent trop coûteuses pour le Programme. Ces informateurs s'entendent généralement pour dire que l'incapacité du Programme de financer de façon normale les causes qui en sont au stade du procès constitue un obstacle de taille à la progression des causes types pouvant s'avérer importantes.

4.2 Conception et mise en œuvre

Conformité à la structure de mise en œuvre du Programme

Constatations

Les responsables du Programme ont établi différents processus administratifs afin de faciliter l'utilisation du PFCT et de favoriser un processus d'examen efficace (voir la section 3.2). Notre analyse a établi que ces procédures sont appliquées de manière cohérente aux causes de base pour lesquelles un demandeur présente un formulaire de demande standard aux responsables du Programme. Même si nous n'avons pas pu consulter les avis juridiques donnés par Justice Canada, l'analyse des dossiers du PFCT a révélé que les responsables du Programme respectent cette procédure et consultent d'autres secteurs d'AINC et du gouvernement fédéral dans le but de formuler une recommandation quant au financement à l'intention du ministre d'AINC. Les causes stratégiques, ou celles choisies à l'interne en appui à la stratégie générale de traitement des litiges du Ministère, font l'objet d'une décision aux échelons supérieurs et, ainsi, elles ne sont pas soumises au processus d'examen normal qui régit le financement des causes types. L'évaluation n'a pas permis de déterminer si une procédure officielle est en place pour la sélection des causes stratégiques. Aux fins de l'analyse, les causes ont été jugées stratégiques si l'examen du dossier de ces causes révélait que leur sélection ne respectait pas le processus habituel de demande et d'examen. Le tableau 4 présente la répartition des cas financés de 2003-2004 à 2007-2008.

Tableau 4 : Causes financées de 2003-2004 à 2007-2008

Causes de base

Causes stratégiques

Remarque : Les totaux peuvent ne pas correspondre à 100 % en raison de l'arrondissement.

La plupart des informateurs, y compris les bénéficiaires de financement et les intervenants gouvernementaux qui ont pris part au processus d'examen, ont indiqué être satisfaits du processus de communication et du moment des interactions entre eux et les responsables du Programme. En outre, les demandeurs retenus et rejetés ont été satisfaits des exigences quant à la production de rapports qui sont décrites dans le formulaire de demande.

Les responsables du Programme effectuent la gestion financière des causes. Les contributions sont versées à titre de remboursement, directement à l'avocat du bénéficiaire nominal. Cette tâche comprend l'examen des reçus et des demandes de remboursement présentés par les bénéficiaires de fonds, pour veiller à ce que les coûts réclamés soient conformes aux modalités de l'accord de contribution. Les bénéficiaires de financement ont signalé très peu de problèmes quant à la gestion financière et à l'administration du Programme. Pendant l'examen des dossiers du Programme, des différends au sujet de versements, bien que très rares, ont été signalés dans quelques cas. Dans ces cas, les responsables du Programme ont informé le bénéficiaire de fonds au sujet des versements auxquels il était admissible et ils ont ajusté les comptes en fonction des taux précisés dans l'accord de contribution.

En outre, plusieurs informateurs du gouvernement ont indiqué que l'affectation des ressources humaines du Programme est efficace si on la compare à d'autres programmes fédéraux de taille équivalente.

Efficacité de la structure de mise en œu

Constatations

Bien que l'évaluation ait révélé que la structure de mise en œuvre du PFCT est respectée de manière cohérente, des discussions avec plusieurs informateurs ont indiqué qu'on estime que la transparence n'est pas à la hauteur. Parmi les autres doutes mentionnés par les informateurs, mentionnons la perception d'éventuels conflits d'intérêts et la possibilité qu'une influence politique excessive soit exercée sur le Programme. Il se peut que ces deux perceptions découlent notamment d'une mauvaise compréhension du Programme, qui peut en bout de ligne être causée par un problème de transparence. L'évaluation n'a pas permis de trouver des preuves qui auraient corroboré les allégations d'irrégularités, mais les recommandations présentées à la section 5.0 peuvent permettre d'atténuer ces préoccupations.

• Transparence

Le Programme fonctionne de manière réactive plutôt que proactive. La direction du PFCT met l'information sur le Programme et ses critères de financement à la disposition du public sur demande (au lieu de faire la promotion active du Programme ou de présenter l'information sur Internet). L'évaluation a cerné plusieurs avantages et désavantages éventuels en ce qui concerne la diffusion de l'information sur demande uniquement.

Plusieurs informateurs du gouvernement ont expliqué que le PFCT demeure discret, car on ne souhaite pas ce qu'il soit perçu comme incitant les litiges. Les informateurs soutiennent aussi tous que la promotion active peut attirer un nombre de demandes trop élevé qui ne pourrait pas être pris en charge par le budget actuel. En outre, il se peut que la promotion active entraîne des coûts inutiles pour le gouvernement si les peuples autochtones, ainsi que les avocats qui traitent les questions autochtones, sont déjà suffisamment au courant du Programme.

On a aussi exprimé à maintes reprises une crainte connexe, soit la possibilité que les peuples autochtones, ainsi que les avocats qui traitent des questions autochtones, ne soient pas suffisamment informés au sujet du Programme. À ce sujet, nos résultats ne sont pas concluants. Un nombre important d'experts ont laissé entendre que de nombreux avocats qui œuvrent dans le domaine du droit des Autochtones ne connaissent pas le Programme. Toutefois, un nombre considérable d'informateurs se sont demandés si les Autochtones ou les petites bandes sont au courant de son existence.

Malgré la question de la connaissance du PFCT, de nombreux informateurs ont indiqué qu'à titre de programme financé à même les fonds publics qui traite des remboursements, il doit faire preuve d'une plus grande transparence. L'évaluation a révélé que pratiquement tous les informateurs qui ne faisaient pas partie du gouvernement n'étaient pas au courant de nombreux aspects de la structure de mise en œuvre, par exemple la méthode de traitement des demandes et de prise de décisions au sujet de l'acceptation ou du refus des demandes. En plus d'une meilleure promotion du Programme dans un milieu public, de nombreux informateurs ont mentionné que le PFCT doit revoir ses critères de financement afin de favoriser une meilleure compréhension des processus correspondants.

• Perception d'un conflit d'intérêts bureaucratique

La méthode actuelle d'examen des demandes comprend des consultations avec divers intervenants, dans le but de déterminer si une cause peut entraîner un précédent jurisprudentiel et si on doit envoyer au ministre d'AINC une recommandation de financement d'une cause particulière. Plusieurs informateurs ont mentionné des craintes au sujet d'éventuels conflits d'intérêts pouvant influer sur la décision de financer ou non une cause particulière. Bien que le concept de conflit d'intérêts ne prévale que dans les cas où les intérêts personnels d'un fonctionnaire risquent d'être contraires à l'intérêt public, ces informateurs n'ont pas allégué de gain financier personnel qui influencerait le comportement; ils ont plutôt précisé que la participation à l'examen de représentants de Justice Canada et d'autres ministères risque d'avoir pour conséquence que ceux-ci fassent passer les intérêts de leur ministère et leurs intérêts bureaucratiques avant l'intérêt public. Ces informateurs émettent l'hypothèse que ces intérêts ministériels et bureaucratiques peuvent empêcher ou protéger le gouvernement ou un ministère fédéral en ce qui concerne le financement d'une cause particulière afin d'éviter une éventuelle étude minutieuse ou une responsabilité financière découlant d'une décision rendue contre le Canada.

On peut percevoir ce type de conflit d'intérêts comme un facteur omniprésent dans toute la structure du Programme, notamment en raison du fait que le gouvernement décide de financer ou non des causes dont il peut être l'une des parties ou dont le résultat peut avoir une incidence négative sur sa situation. Les résultats de l'évaluation indiquent qu'à cet égard, le Programme suscite une perception répandue dans les institutions au sujet de ce type de conflit d'intérêts éventuel, même si on ne peut pas l'éviter sauf si le Programme est géré et offert à l'extérieur du gouvernement. Les modalités et conditions du Programme, ainsi que ses critères de financement, sont explicites et précisent que le règlement en cour des causes éventuelles doit correspondre à l'intérêt du gouvernement fédéral et que AINC conserve un pouvoir discrétionnaire intégral de refuser le financement sans justification.

Toutefois, la perception de la possibilité d'un conflit d'intérêts de cette nature peut être, et a été, gérée par le contrôle du degré de participation des personnes ou des ministères qui ont un intérêt particulier dans le résultat du processus d'examen du PFCT au sujet de causes éventuelles. Les entrevues auprès des gestionnaires du Programme ont révélé que l'ampleur de la participation du personnel de Justice Canada au processus d'examen du PFCT a été freinée pendant toute la durée du Programme. Avant 1998, on demandait à des représentants de Justice Canada de recommander ou non le financement des causes types. Toutefois, leur participation actuelle au PFCT se borne à donner un avis juridique sur la valeur de précédent à prime abord d'une cause particulière. De plus, en 2001, on a modifié la structure de mise en œuvre afin d'éliminer la participation du personnel de Justice Canada en « imposant » les comptes des bénéficiaires de financement (en vérifiant si les dépenses étaient en bon ordre).

De nombreux informateurs ont précisé que la structure de mise en œuvre actuelle du Programme présume que les avocats de Justice Canada vont agir de bonne foi et évaluer chaque cause sans égard à leurs propres intérêts bureaucratiques ou ministériels si on leur demande de donner un avis juridique au sujet de la possibilité qu'une cause particulière puisse entraîner un précédent jurisprudentiel. Les critiques du processus, dont des universitaires spécialisés, des intervenants autochtones et d'autres, ont suggéré que AINC doit, à ce stade, demander l'avis d'avocats indépendants qui ne font pas partie du gouvernement.

Les entrevues réalisées avec des responsables du gouvernement ont confirmé que la participation de Justice Canada au processus d'examen du PFCT ne constitue pas un conflit d'intérêts pour plusieurs raisons. Premièrement, à la différence du secteur privé, Justice Canada ne respecte pas une structure qui priorise la victoire. Les informateurs du Ministère ont précisé que leurs avocats sont des fonctionnaires et qu'ils ne tirent aucun gain personnel (financier ou autre) du résultat d'une cause particulière ou de la communication d'un avis juridique. Deuxièmement, plusieurs informateurs ont avancé que la notion de conflit d'intérêts ne s'applique pas car le ministère de la Justice a pour tâche de veiller à ce que le système juridique du Canada soit aussi équitable, accessible et efficace que possible. Troisièmement, des informateurs de Justice Canada ont mentionné que lorsque des représentants de Justice Canada donnent un avis juridique, celui-ci se base sur le bien-fondé de la cause du plaignant et non sur celle de la Couronne. Quatrièmement, de nombreux informateurs d'AINC et de Justice Canada ont précisé qu'en conformité avec l'article 5b de la Loi sur le ministère de la Justice (S.R., 1985, c. J-2), tous les avis juridiques donnés pour le gouvernement du Canada doivent provenir de Justice Canada car celui-ci agit en qualité de conseiller juridique du gouvernement : « Le procureur général du Canada doit conseiller les chefs des divers ministères sur toutes les questions de droit qui concernent ceux-ci. » [Note 6]

D'après plusieurs informateurs du gouvernement, Justice Canada peut retenir les services d'avocats externes. Toutefois, AINC a l'obligation de demander d'abord l'avis de Justice Canada au sujet de la nécessité ou non de se prévaloir des services  juridiques d'un avocat du secteur privé.

• Pouvoir décisionnel en matière de financement

On a formulé quelques critiques au sujet de la participation d'autres intervenants d'AINC et d'autres ministères fédéraux au processus visant à établir si une recommandation de financement d'une cause doit être présentée au ministre d'AINC. Notre évaluation a conclu que la question du pouvoir décisionnel en matière de financement est déterminée par les modalités actuelles du  Programme, qui permettent à AINC de conserver un pouvoir général et discrétionnaire considérable au sujet de l'interprétation de ses propres critères de financement des litiges, qui précisent que « le règlement de la cause devant les tribunaux doit correspondre à l'intérêt des peuples indiens et du gouvernement fédéral ».

Une autre crainte mentionnée souvent par les informateurs avait trait à la question à savoir si le pouvoir décisionnel final en matière de financement doit incomber au ministre d'AINC qui, dans bien des cas, sera le défendeur et peut ainsi devoir composer avec une pression politique d'octroyer ou de refuser le financement de causes particulières. La discussion que nous avons eue avec des responsables du gouvernement a révélé que cette pratique a débuté en 2001. Avant ce moment, le sous-ministre avait pour tâche de prendre les décisions finales. Notre analyse des dossiers des causes a révélé très peu de cas de participation directe du ministre (sauf pour l'autorisation des recommandations) dans les causes de base (tant pour les dossiers acceptés que rejetés). Certains informateurs du gouvernement ont laissé entendre que la structure de pouvoir actuelle peut mieux informer le Cabinet au sujet des décisions de financement et améliorer la surveillance du gouvernement. Toutefois, l'évaluation n'a pas permis de cerner d'autres avantages à valeur ajoutée de la participation du ministre au processus décisionnel en matière de financement.

Application des critères du Programme

Constatations

Depuis sa mise sur pied en 1983, le PFCT a financé 170 causes types. De 2003-2004 à 2007-2008, 24 causes ont été financées (dont 10 avaient commencé auparavant) et 31 demandes ont été rejetées.

Le tableau 5 indique la répartition des dossiers du Programme d'après leur échelon du système judiciaire.

Remarque : Les totaux peuvent ne pas correspondre à 100 % en raison de l'arrondissement.

Les données démontrent que le PFCT, bien qu'il donne l'impression qu'il finance normalement uniquement les causes qui sont en appel, appuie en fait un nombre important de causes qui en sont à l'échelon du procès et de la cour supérieure (46 %). Cette discordance peut s'expliquer par le nombre considérable de causes stratégiques qui représentent 55 % (2 521 406,26 $) des causes financées à l'échelon du procès et de la cour supérieure. L'examen des dossiers du  Programme a révélé en outre que toutes ces causes stratégiques avaient débuté avant 2003.

• Demandes rejetées

Constatations

Un échantillon de 16 des 31 demandes de financement rejetées de 2003-2004 à 2007-2008 a révélé que la plupart des causes (69 %) refusées en sont à un stade précédant l'appel.

L'examen des dossiers rejetés indique en outre que plusieurs motifs sont invoqués pour le refus du financement d'une cause à titre de cause type.

L'évaluation a révélé que les demandeurs sont informés rapidement du rejet de leur demande par les responsables du Programme. Dans la plupart des cas, les motifs du rejet concordaient avec la justification qui figurait dans le dossier de la cause. Toutefois, le responsable invoquait souvent des motifs généraux pour le rejet, par exemple : le financement n'est normalement consenti que pour les causes qui sont en appel, les fonds du Programme sont insuffisants, l'examen n'a pas établi une solide valeur jurisprudentielle, et AINC se réserve le droit d'octroyer un financement de manière discrétionnaire.

Plusieurs informateurs qui avaient présenté une demande de financement ont avancé que les critères du Programme étaient trop généraux et qu'on pourrait les restreindre afin de favoriser la compréhension des types de causes qui sont acceptées.

4.3 Réussites et conséquences

Conséquences du PFCT

Le PFCT a pour but de financer les causes qui peuvent entraîner des précédents jurisprudentiels liés aux Autochtones. Depuis la création du Programme en 1983, il ne fait nul doute que les tribunaux ont eu de nombreuses occasions d'étudier et de clarifier certains aspects des droits visés par le Programme. Dans ce contexte, la tâche des évaluateurs consiste à déterminer dans quelle mesure cette clarification est attribuable, au moins en partie, à l'existence du PFCT. Comme c'est souvent le cas pour une évaluation de programme, établir l'incidence revient essentiellement à déterminer la causalité. [Note 7] Autrement dit, il est pratiquement impossible d'établir un lien causal absolu entre le Programme lui-même et les résultats escomptés. La discussion devient plus prometteuse lorsqu'on pose plutôt le problème du point de vue de la probabilité :

« Dans les sciences sociales, les relations causales s'expriment ordinairement sous forme de probabilités. Ainsi, l'énoncé ‘A est une cause de B' signifie habituellement que, si nous introduisons A, nous obtiendrons plus vraisemblablement un résultat B que si nous n'introduisons pas A. L'énoncé ne signifie pas que B résulte toujours de l'introduction de A ni que B n'est obtenu que si A est introduit. » [Traduction] [Note 8]

Aux fins de la présente évaluation, la question consiste à savoir si la création de précédents liés aux Autochtones est plus probable avec le PFCT que sans lui. Comme on l'a indiqué ci-dessus, il ne s'ensuit pas nécessairement que le Programme entraîne toujours une clarification (techniquement, il n'y aurait peut-être pas de clarification si les groupes et les particuliers éprouvaient de la difficulté à accéder au Programme ou si le soutien n'était pas suffisant) ni qu'il n'y aurait pas de clarification sans l'existence du PFCT.

Il importe de reconnaître que dans le contexte du fonctionnement du PFCT, la mesure du rendement est difficile car le résultat escompté le plus rapidement pour le Programme (un jugement établissant un précédent) n'est pas du ressort d'AINC mais d'une autorité judiciaire indépendante. De plus, la définition du précédent jurisprudentiel est par ailleurs un concept subjectif. À certains égards, toutes les décisions judiciaires revêtent une importance jurisprudentielle, peu importe la partie avantagée par la décision du tribunal. On pourrait ainsi avancer que le Programme a pour but de créer des précédents importants en raison de leur utilité dans l'éclaircissement de l'interprétation des lois, des traités et des instruments constitutionnels. Malgré ces préoccupations, plusieurs mesures sont en place pour évaluer l'importance relative des causes financées par le PFCT.

Constatations

De nombreux informateurs ont indiqué qu'il était pratiquement impossible d'évaluer avec précision les répercussions et l'importance des causes financées par le Programme en raison de la nature subjective et changeante de la loi. Néanmoins, la plus grande partie des intervenants partageaient l'opinion que le Programme favorise la création d'importants précédents et qu'il permet de clarifier des questions juridiques en suspens, particulièrement dans le cas des causes en appel. Plusieurs intervenants ont déclaré que sans le PFCT, leurs causes n'auraient pas pu être entendues. Certains informateurs ont cité d'importantes causes de première instance qui ont été financées par le Programme. Toutefois, ils ont affirmé que l'incapacité du Programme de financer normalement les causes de première instance est un obstacle sérieux à la création d'importants précédents en matière de jurisprudence autochtone, puisque les causes portées en appel reposent en grande partie sur les preuves présentées en première instance.

Après avoir demandé l'opinion de spécialistes en droit autochtone, les responsables de l'évaluation ont examiné la proportion des causes liées aux Autochtones ayant été financées par le PFCT et entendues à la Cour suprême du Canada. Depuis 1983, le Programme a financé environ 52 % de toutes les causes concernant les Autochtones ayant été entendues à la Cour suprême du Canada, tandis qu'entre 2003 et 2007, ce pourcentage était d'environ 63 %. Il importe de préciser que les méthodes de quantification de la proportion de causes liées aux Autochtones financées par le Programme doivent être utilisées avec précaution, car elles sont tributaires de classifications subjectives au sujet de ce qui constitue une cause pertinente liée aux Autochtones. Notre analyse a exclu les causes qui pouvaient porter sur des peuples autochtones mais qui n'étaient pas axées particulièrement sur une question touchant les droits des Autochtones ou qui ne pouvaient pas être appliquées à un grand nombre de peuples autochtones.

D'autres mesures utilisées pour évaluer l'importance des causes financées par le PFCT sont décrites dans un rapport interne préparé à la demande du responsable du Programme. Ce rapport, réalisé en 2008 par deux entrepreneurs indépendants, examine l'importance des causes financées par le PFCT à la Cour suprême du Canada. Selon ce rapport, 84 % des causes financées par le PFCT à la Cour suprême du Canada ont été « appliquées » à au moins un jugement subséquent, tandis que 75 % ont été mentionnées plus de 50 fois (Malone et Fowler, 2008).

L'évaluation n'a pas pu évaluer l'importance des causes financées à l'échelon du procès et de la cour supérieure avec la même rigueur que pour les causes de la Cour suprême du Canada, pour différentes raisons. Bien que les informateurs aient indiqué plusieurs précédents importants qui avaient découlé de ces causes (dans bien des cas suite à la demande adressée par la Couronne au gouvernement en vue d'une offre de fonds), pour la période comprise entre 2003-2004 et 2007-2008, 7 sur 11 de ces causes sont en cours, ont été ajournées ou ont été retirées par l'une des parties. De plus, en raison des contraintes et de la complexité qui prévalent, l'évaluation n'a pas tenté de classer et de comparer l'importance relative des causes liées aux Autochtones qui sont financées par le Programme à l'échelon du procès et de la cour supérieure et qui remontent à une période avant 2003.

Aspects du droit des Autochtones financés par le Programme

Constatations

L'évaluation a révélé que depuis sa mise sur pied, le PFCT a octroyé des fonds pour de nombreuses causes qui ont entraîné la création de précédents importants dans divers domaines de la jurisprudence liée aux Autochtones, notamment les droits issus de traités, les droits ancestraux et le titre autochtone, l'obligation fiduciaire, la préservation de l'honneur de la Couronne et l'obligation de consulter, le coût du litige et l'exemption fiscale, et l'insaisissabilité. D'autres causes ont servi à éclaircir des éléments de la Loi sur les Indiens et ont défini les droits des Métis et des Indiens non inscrits. Une classification des causes financées de 2003-2004 à 2007-2008 est présentée au tableau 8.

Remarque : Certaines causes types en question peuvent porter sur plus d'une question (total > 24; 100 %)

Les données indiquent que les questions les plus importantes des causes financées par le Programme de 2003-2004 à 2007-2008 ont trait aux droits issus de traités, aux droits ancestraux et au titre autochtone ainsi qu'aux modifications apportées en 1985 à la Loi sur les Indiens (projet de loi C-31).

Conséquences du Programme sur l'économie et la politique gouvernementale

Constatations

Bien que l'incidence directe soit difficile à cerner, les preuves suggèrent que le règlement des questions juridiques en suspens a entraîné des retombées économiques pour les groupes autochtones, le gouvernement et les Canadiens. Plus particulièrement, les spécialistes s'entendent pour dire que le règlement et l'éclaircissement des questions se rapportant à l'obligation de consulter et à la préservation de l'honneur de la Couronne, aux droits issus de traités, aux droits ancestraux et au titre autochtone ainsi qu'à l'obligation fiduciaire, ont eu une influence particulière sur le développement économique et ont façonné la politique gouvernementale qui influe sur les rapports du gouvernement avec les peuples autochtones :

• Honneur de la Couronne et obligation de celle-ci de consulter les groupes autochtones : les spécialistes avancent que des décisions importantes dans ces domaines vont sans doute avoir une incidence sur toutes les négociations futures entre le gouvernement fédéral et les groupes autochtones au sujet de projets qui ont des répercussions économiques.
• Droits issus de traités : une proportion importante des causes types financées par le Programme ont trait à des litiges portés devant la cour en vue de l'interprétation des droits garantis expressément et implicitement et convenus par des traités conclus avec les groupes des Premières nations. De nombreux informateurs ont indiqué que le Programme a financé des causes qui ont créé des précédents importants; toutefois, de nombreuses revendications n'ont pas encore été réglées.
• Obligation fiduciaire et responsabilité du fait d'autrui : on prévoit que le règlement des questions en suspens conservera sa pertinence pour plus de 12 000 revendications de peuples autochtones qui ont été victimes du réseau des pensionnats canadiens.
• Droits ancestraux et titre autochtone : les informateurs ont avancé que les décisions dans ces domaines seront sans doute importantes pour de nombreux groupes qui revendiquent des droits protégés en vertu de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et vont avoir une incidence sur des droits civils comme le droit de vendre ou de récolter des ressources en vue d'un usage personnel, l'autonomie gouvernementale et le droit de faire du commerce.
• Les modifications apportées en 1985 à la Loi sur les Indiens (projet de loi C-31) : plus de 90 000 noms ont déjà été adjoints au Registre des Indiens et, ainsi, on peut s'attendre à ce que les règles qui se rapportent à l'effectif des bandes, une fois qu'elles auront été clarifiées, modifieront le profil de différentes collectivités autochtones et entraîneront des répercussions financières.
• Métis et Indiens non inscrits : un autre changement notable à l'environnement du PFCT qui a eu lieu au cours des 10 dernières années a trait à l'augmentation du nombre de litiges liés à la reconnaissance des droits des Métis et des Indiens non inscrits. Plusieurs informateurs du gouvernement ont fait remarquer que les causes clés financées par le PFCT ont entraîné des discussions qui ont influencé la nomination, en 2004, du ministre d'Affaires indiennes et du Nord canadien en qualité d'interlocuteur auprès des Métis et des Indiens non inscrits (MINI) (qui permet un premier contact entre les organismes des MINI et le gouvernement fédéral) ainsi qu'une réorientation stratégique importante du Ministère.

4.4 Rentabilité et solutions de rechange

Cette question doit être abordée à plusieurs niveaux distincts. Tout d'abord, l'évaluation doit déterminer si l'ensemble des fonds du Programme (soit 750 000  $ par année) conviennent à l'atteinte de l'objectif du Programme. Ensuite, on doit se pencher sur la rentabilité des solutions de rechange au PFCT, qui peuvent également entraîner la création de précédents jurisprudentiels liés aux Indiens. Bien qu'on ne dispose d'aucun programme comparable qui pourrait servir de référence et à l'aide duquel on pourrait réaliser une analyse comparative, d'autres processus peuvent faciliter la création de précédents jurisprudentiels liés aux Indiens.

Est-ce que les ressources actuelles suffisent à atteindre l'objectif du Programme?

Constatations

La très grande majorité des informateurs clés ont fait remarquer que le Programme pourrait appuyer un plus grand nombre de causes s'il disposait de plus de ressources. Toutefois, la plupart de ceux-ci affirment que le niveau actuel des ressources a permis au Programme de financer plusieurs causes qui ont créé d'importants précédents sur les questions autochtones. De plus, pratiquement tous les informateurs ont convenu que le Programme est rentable pour le gouvernement. Un point important à cet égard a trait à la perception générale qui prévaut à l'extérieur du gouvernement à l'effet que le Programme dispose de fonds insuffisants et qu'ainsi il n'est pas en mesure d'appuyer de nombreuses causes faisant l'objet d'un procès. Si on élargissait le Programme afin de prendre en compte un plus grand nombre de causes faisant l'objet d'un procès, on devrait accroître les ressources.

Un examen des dépenses du Programme de 2003-2004 à 2007-2008 indique que sa contribution prescrite de services votés (qui s'est située entre 500 000 $ et 1 000 000 $, voir la section 3.3) qui est actuellement fixée à 750 000 $ a été insuffisante pour permettre le respect de ses obligations en matière de financement. Au cours de cette période, les dépenses du PFCT ont été en moyenne de 1 million de dollars par année, ce qui représente une insuffisance continue de fonds. Après avoir examiné les débours effectués par l'ensemble du Programme, nous avons remarqué qu'une grande partie du budget de financement des causes types avait été attribuée à des causes stratégiques dans le cadre de la stratégie de traitement des litiges du Ministère. Par exemple, même si 24 causes ont été financées par le Programme entre 2003-2004 et 2007-2008, près de 46 % des dépenses totales ont été consacrées à une seule cause stratégique. On a en outre remarqué un écart important quant au montant du financement : pendant cette période, les trois causes les plus coûteuses ont représenté environ 70 % des dépenses du Programme (voir le tableau 9).

Est-ce que le montant du financement octroyé à chaque cause convient?

Plusieurs informateurs ont soulevé des préoccupations à l'égard de certains taux établis dans les accords de contribution relativement aux dépenses admissibles. Notamment, plusieurs avocats ont affirmé que le taux horaire maximum établi pour les avocats principaux (150 $ l'heure) est considérablement inférieur aux taux du marché et aux taux payés aux avocats de la Couronne. Certains informateurs ont affirmé que, dans bien des cas, le financement fourni par le Programme ne couvrait pas tous les coûts du litige et ils ont proposé d'augmenter les taux ou de les rendre proportionnels à ceux des avocats de la Couronne. Les responsables de l'évaluation remarquent qu'il est raisonnable de penser qu'une augmentation des taux payés aux avocats se traduira probablement par la réduction du nombre de causes financées si les ressources du Programme ne sont pas également augmentées. Toutefois, il est possible que le Programme perde sa pertinence dans l'avenir s'il est incapable de verser aux avocats le financement dont ils ont besoin pour couvrir leurs frais d'exploitation. L'évaluation n'a relevé aucune préoccupation à l'égard de la contribution maximale de 1,5 million de dollars pour le traitement d'une cause à tous les échelons du système judiciaire.

Arrêt Jules

En 2003, la Cour suprême du Canada a rendu une décision dans la cause Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c.Bande indienne Okanagan et coll. (ci-après, arrêt Jules). Dans cette cause, les plaignants ont demandé au tribunal d'exiger que la Couronne verse des fonds pour les actions se rapportant aux décisions sur les forêts provinciales de la Colombie-Britannique qui, selon eux, étaient contradictoires à leurs droits ancestraux. La Cour suprême du Canada a statué en faveur des plaignants et, par conséquent, établissait un précédent jurisprudentiel précisant que les tribunaux sont autorisés à ordonner à la Couronne de payer, sans discrétion, les coûts supportés par les plaideurs autochtones dans les cas où il n'existe aucun autre moyen de financement, si les trois critères ci-dessous sont respectés :

1. la partie demandant la provision pour frais n'a véritablement pas les moyens de payer les frais occasionnés par le litige et ne dispose d'aucune autre source de financement réaliste qui lui permettrait de soumettre les questions en cause au tribunal;
2. la demande mérite à prime abord d'être instruite, c'est-à-dire qu'elle paraît au moins suffisamment valable et, de ce fait, il serait contraire aux intérêts de la justice que le plaideur renonce à agir en justice parce qu'il n'en a pas les moyens financiers;
3. les questions soulevées dépassent le cadre des intérêts du plaideur, revêtent une importance pour le public et n'ont pas encore été tranchées dans le cadre de causes précédentes.

Cette décision [Jules], que bien des informateurs estiment être une cause critique en matière de litige portant sur l'intérêt public, peut entraîner d'éventuelles répercussions pour le PFCT. Plus particulièrement, l'évaluation visait à examiner :

• les différences et les points communs entre les critères de financement du processus Jules et ceux du PFCT;
• l'interaction entre les deux processus de financement et les incidences réciproques;
• si le processus Jules mine ou même annule l'utilité du PFCT;
• les coûts comparatifs des deux processus de financement.

Répercussions de la décision de Jules

Constatations

L'évaluation a conclu que bien que le PFCT et le processus Jules servent de mécanismes de financement des litiges qui sont d'intérêt public, leurs critères diffèrent considérablement en ce qui concerne plusieurs points cruciaux. Premièrement, les critères précisés dans l'arrêt Jules n'imposent pas de restriction quant à la question ou à l'échelon de la cause dans l'organisation judiciaire. À ce sujet, les critères Jules ne font qu'indiquer que les questions de la cause doivent être uniques, avoir une importance pour le public et transcender les intérêts du plaideur en question. Plusieurs causes pour lesquelles il peut être impossible d'obtenir un financement à titre de cause type (par exemple parce que le PFCT ne finance en général que les causes en appel) peuvent être admissibles à un financement en vertu du processus Jules. Deuxièmement, les critères Jules relatifs à l'indigence des plaideurs ne sont pas imposés en vertu du PFCT. Les critères du Programme précisent « qu'on tiendra compte des ressources financières dont un éventuel bénéficiaire dispose ou peut disposer » et que « l'éventuel bénéficiaire ne doit pas être admissible à l'aide juridique ». Toutefois, l'évaluation a conclu qu'il est impossible de déterminer si le PFCT tient compte des ressources financières d'un éventuel demandeur et, si c'est le cas, de quelle façon. À la section 8a du formulaire de demande du PFCT, les demandeurs éventuels doivent préciser d'autres sources de financement auxquelles ils pourraient faire appel pour financer l'action et ils doivent indiquer s'ils ont présenté une demande d'aide juridique. Cependant, aucun autre mécanisme ne semble être en place pour évaluer les besoins financiers du demandeur. Troisièmement, il est raisonnable de présumer que les critères qui revêtent une importance pour le public et qui font partie du PFCT et du processus de Jules peuvent être interprétés différemment par AINC et les tribunaux. Par exemple, à la différence du PFCT, le processus de Jules n'exige pas que la ou les questions en cause correspondent à l'intérêt du gouvernement fédéral pour qu'elles soient réglées par l'entremise d'un litige.

Pendant les entrevues auprès des informateurs, de nombreux spécialistes du droit autochtone, y compris des universitaires et des avocats, ont exprimé que depuis 2003, les tribunaux se sont montrés prudents dans l'application du test Jules pour déterminer s'il convenait d'accorder des provisions pour frais ou des paiements des dépenses en avance. [Note 9] De nombreux informateurs ont mentionné la cause Little Sisters Book and Art Emporium c.Canada (2007), pour laquelle la Cour suprême du Canada a revu la question des ordonnances de paiement en avance dans le contexte d'une décision rendue en 2004 par le Cour d'appel de la Colombie-Britannique (BCAA) en vue du renversement d'une ordonnance de paiement des dépenses en avance accordé par la Cour suprême de la Colombie-Britannique à Little Sisters. La BCCA a rejeté l'ordonnance en stipulant que même si le demandeur avait établi que sa revendication était à prime abord justifiée, il n'avait pas respecté les deux autres critères du test de Jules. La Cour suprême du Canada a confirmé la décision de la BCCA en avançant que l'octroi de paiement des dépenses en avance était une mesure exceptionnelle qui n'était pas justifiée dans le cas de Little Sisters (Little Sisters Book and Art Emporium c.Canada [Commissaire des Douanes et du Revenu]). La Cour a en outre confirmé que le respect des trois conditions énumérées est nécessaire mais pas suffisant pour justifier une ordonnance de paiement des dépenses en avance et que le test Jules exige que les sommes payées ne doivent être accordées qu'en dernier recours pour protéger l'intérêt public. Comme on l'indique à l'article 78 de la décision de 2007 :

La règle de l'arrêt Okanagan découlait d'un ensemble de faits très particuliers et déterminants qui engendraient une situation qui ne devrait guère se reproduire. Comme notre Cour l'a décidé dans l'arrêt Okanagan, la provision pour frais ne devrait être accordée qu'en dernier recours.

Plusieurs informateurs ont mentionné que peu de causes liées aux Autochtones ont fait l'objet d'ordonnances Jules. Deux exceptions sont dignes de mention, soit Xeni First Nations c.Colombie-Britannique (Roger William c.La Reine), pour laquelle on a avancé des fonds en appui à une revendication de titre en cours de la part d'une bande autochtone de la région de Chilcotin en Colombie-Britannique, et Joseph c.Canada, qui a trait à un différend au sujet de droits de pêche dans le village de Hagwilget en Colombie-Britannique. Plusieurs informateurs ont fait remarquer que la Cour suprême du Canada a appliqué la décision de Jules de manière à exiger que les éventuels demandeurs épuisent tous les autres moyens de financement pour qu'une ordonnance de Jules soit accordée. Comme on le précise à l'article 40 de la décision de la cause Joseph c.Canada sur l'octroi d'un paiement en avance :

Il importe que la provision pour frais demeure une mesure exceptionnelle; elle doit être conforme aux intérêts de la justice. Par conséquent, le demandeur doit étudier toutes les autres possibilités de financement, ce qui inclut, sans y être limité, les sources de financement public telles que l'aide juridique et les autres programmes destinés à aider divers groupes à ester en justice. Une provision pour frais ne représente ni un substitut ni un complément de ces programmes. Le demandeur doit également pouvoir démontrer qu'il a tenté, mais en vain, d'obtenir du financement privé au moyen d'une levée de fonds, d'une demande de prêt, d'une convention d'honoraires conditionnels et de toute autre source disponible. Le demandeur qui n'a pas les moyens de payer tous les frais du litige, mais qui n'est pas dépourvu de ressources, doit s'engager à fournir une contribution.

Un informateur qui a participé à des causes pour lesquelles un financement Jules a été octroyé a précisé qu'il s'est servi de la lettre de rejet du PFCT comme preuve de l'indigence de la partie exigée en vertu de la procédure Jules.

Rentabilité du processus Jules par rapport au Programme de financement des causes types

Constatations

L'évaluation a tenté de déterminer si le processus Jules réduit ou pourrait éliminer l'utilité du PFCT. Nos conclusions, qui reposent sur des entrevues et une analyse, montrent que le processus Jules n'est pas un substitut au PFCT. Puisque ce processus n'en est qu'à ses débuts, il n'a pas été appliqué suffisamment pour qu'on puisse comparer sérieusement ses effets en matière de précédents jurisprudentiels autochtones créés par rapport à ceux du PFCT. De plus, plusieurs intervenants ont déclaré que les tribunaux ont, pour le meilleur ou pour le pire, appliqué tellement rigoureusement les conditions liées à l'octroi d'une provision pour frais et au paiement en avance des dépenses que ce processus pourrait dans bien des cas ne plus offrir une solution de rechange viable au financement.

Malgré la difficulté de tirer une conclusion en ce qui a trait aux possibilités d'application futures du processus Jules, il est possible de comparer la rentabilité du PFCT aux quelques exemples de causes qui ont été financées par une ordonnance Jules. Nos conclusions à cet égard indiquent qu'en comparaison avec les provisions pour frais et les ordonnances de paiement en avance des dépenses, le PFCT représente un moyen beaucoup plus économique de financer les litiges pour le gouvernement. Dans le cadre du PFCT, le taux maximum pour les services des avocats est limité à 150 $ l'heure, ce qui est beaucoup moins élevé que les taux du marché et que les taux établis par les tribunaux dans le processus de Jules (les témoignages des intervenants ont confirmé que les taux établis par les ordonnances de Jules étaient de 1,5 à 2 fois supérieurs à ceux du PFCT). De plus, le financement total pouvant être octroyé par le PFCT à un bénéficiaire et à une cause pour tous les échelons du système judiciaire est fixé à 1,5 million alors que les intervenants ont confirmé que les processus de Jules ne comportaient aucune limite de financement. Plusieurs intervenants ont remarqué que dans ce processus, l'établissement des taux fait souvent l'objet de débats très coûteux et conflictuels entre les parties au litige.

Solutions de rechange

Afin de faciliter la discussion sur les solutions de rechange possibles au PFCT, notre étude a cerné cinq options qui s'offrent au gouvernement : 1) mettre fin au PFCT; 2) poursuivre le PFCT en y apportant des améliorations opérationnelles; 3) restreindre le PFCT aux causes stratégiques; 4) remplacer le PFCT par un organisme de financement public et indépendant; 5) remplacer le PFCT par un organisme autochtone indépendant spécialisé en droit.

L'évaluation a déterminé les principaux avantages et désavantages de chaque option. Le choix effectué parmi ces options dépendra certainement de l'orientation stratégique que souhaite adopter AINC en ce qui concerne le règlement des dossiers juridiques autochtones. L'annexe B présente les questions dont on peut tenir compte pour chaque solution de rechange ou option.

5.0 Constatations, conclusions et recommandations

La présente section renferme un ensemble des constatations, des conclusions et des recommandations qui se fondent sur l'analyse décrite à la section 4.0.

5.1 Pertinence et justification

Constatations

Les constatations indiquent que la principale justification du Programme consiste à appuyer la stratégie de traitement des litiges d'AINC en finançant des causes types qui peuvent clarifier des questions juridiques et créer des précédents qui vont aider AINC à atteindre ses objectifs relatifs à ses responsabilités juridiques et constitutionnelles envers les peuples autochtones.

Les informateurs ont exprimé une opinion répandue à l'effet que de nombreux groupes autochtones ne disposent pas des ressources financières pour faire progresser les litiges. Le fait de faciliter l'accès au système judiciaire par les groupes défavorisés semble ainsi constituer une solide justification de l'appui de causes types importantes. Toutefois, l'évaluation a révélé que le Programme ne s'articule certes pas autour d'une structure semblable à l'aide juridique. Ce point est précisé expressément dans les critères du Programme et il est appuyé par les conclusions qui indiquent qu'il n'existe aucun mécanisme en place qui tient compte de la situation financière des demandeurs, sauf une question du formulaire de demande qui stipule d'énumérer d'autres possibilités de financement pour le litige.

Plusieurs informateurs ont soulevé la question à savoir si l'importance particulière accordée par le Programme aux modifications apportées en 1985 à la Loi sur les Indiens (projet de loi C-31) est appropriée étant donné la foule d'aspects du droit des Autochtones qui exige des éclaircissements.

Conclusions et recommandations

L'évaluation indique que le PFCT concorde avec les priorités actuelles d'AINC. Les activités du Programme correspondent directement aux objectifs stratégiques généraux du Ministère en ce qui concerne le règlement des différends en suspens entre les peuples autochtones et le gouvernement.

Les résultats de l'évaluation précisent en outre que l'éclaircissement des droits touchant les peuples autochtones à l'aide d'un litige est un processus constant qui va se poursuivre dans un avenir prévisible.

L'évaluation a conclu que le Programme ne doit pas changer sa position à cet égard pour plusieurs raisons. Premièrement, l'adjonction de dispositions portant sur un financement en vertu du projet de loi C-31 aux critères du Programme n'a pas empêché celui-ci de financer des causes portant sur d'autres aspects du droit autochtone. Deuxièmement, de nombreuses personnes interrogées ont confirmé que la question du projet de loi C-31 demeure presciente, car elle n'a pas été entièrement réglée et elle serait sans doute utile au gouvernement, à plusieurs bandes et à de nombreuses personnes qui tentent de retrouver le statut d'Indien et l'appartenance à une bande. Troisièmement, en adjoignant des dispositions sur le financement des questions relevant du projet de loi C-31 aux critères du Programme, AINC offre des éclaircissements aux demandeurs au sujet des conditions d'admissibilité des causes en vue d'un financement. Si le Programme retirait la mention du projet de loi C-31 de ses critères, il conserverait toujours le pouvoir d'accorder ou de refuser le financement des demandes relatives à cette question. Toutefois, les conditions d'admissibilité seraient alors plus floues pour les éventuels demandeurs..

Recommandation 1 :  Les observations présentées dans l'évaluation favorisent la poursuite du financement du Programme de financement des causes types (aucune action requise).

Recommandation 2 :  Les observations montrent que les conditions d'admissibilité pour obtenir un financement en raison des modifications apportées en 1985 à la Loi sur les Indiens (projet de loi C-31) devraient demeurer dans les critères du Programme (aucune action requise).

5.2 Conception et mise en œuvre

Constatations

Notre analyse a déterminé que les procédures administratives du Programme étaient appliquées de manière cohérente aux causes de base dans lesquelles les demandes sont présentées au responsable du programme au moyen d'un formulaire normalisé. Des avis juridiques sont demandés et les autres secteurs d'AINC et les ministères touchés par la cause sont consultés au moyen de notes d'information. Les causes stratégiques, ou celles qui sont sélectionnées dans le cadre de la stratégie générale de traitement des litiges du Ministère, sont choisies aux niveaux supérieurs. Par conséquent, elles ne sont pas assujetties au processus d'évaluation s'appliquant normalement au financement des causes types. Notre évaluation n'a pas permis de constater si une procédure officielle est utilisée pour la sélection des causes stratégiques.

La plupart des informateurs, y compris les bénéficiaires de fonds et les intervenants gouvernementaux qui ont pris part au processus d'examen, ont indiqué être satisfaits du processus de communication et du moment des interactions entre eux et les responsables du Programme. En outre, les demandeurs retenus et rejetés ont été satisfaits des exigences quant à la production de rapports qui sont décrites dans le formulaire de demande.

Bien que l'évaluation ait révélé que la structure de mise en œuvre du PFCT est respectée de manière cohérente, des discussions avec plusieurs informateurs ont indiqué que la transparence n'est pas jugée être à la hauteur, qu'il y a possibilité d'influence politique excessive sur le Programme et une possibilité de conflits d'intérêts bureaucratiques (intérêts ministériels et bureaucratiques pouvant empêcher ou protéger le gouvernement ou un ministère fédéral en ce qui concerne le financement d'une cause particulière dans le but d'éviter une éventuelle étude minutieuse ou une responsabilité financière découlant d'une décision rendue contre le Canada). L'évaluation n'a trouvé aucune preuve appuyant les allégations d'irrégularité; toutefois, l'évaluation recommande que le Programme adopte des mesures visant à en améliorer la transparence, les critères d'admissibilité et les procédures relatives à la documentation.

Conclusions et recommandations

Des discussions avec plusieurs informateurs ont indiqué que des gens qui ne font pas partie du gouvernement estiment que le Programme fait preuve d'une transparence insuffisante. Nous avons examiné plusieurs des avantages et désavantages associés à la pratique actuelle de fournir les renseignements sur le Programme sur demande seulement. Nous avons constaté que le Programme n'est peut-être pas connu de tous les utilisateurs éventuels, et que même ceux qui sont au courant de son existence ne connaissent pas tous les aspects de sa structure et de ses processus de mise en œuvre. Certains intervenants gouvernementaux pensent qu'une promotion plus active du programme pourrait entraîner une hausse du nombre de demandes, ce que le budget actuel ne peut accepter. Toutefois, on ne doit pas nécessairement considérer ce résultat comme étant négatif, puisqu'une augmentation de la compétition pour l'obtention des ressources limitées du  Programme pourrait se traduire par une sélection plus optimale des causes susceptibles de créer des précédents. Les conclusions de l'évaluation sont que bien qu'il ne soit pas nécessaire de faire une promotion active du programme, les critères d'admissibilité et les renseignements concernant la présentation d'une demande de financement pour une cause type devraient être diffusés publiquement.

Étant donné que le Ministère vise à améliorer la transparence du Programme, il peut envisager de se servir du processus de renouvellement de programme pour clarifier les modalités et conditions actuelles du PFCT. Pour le moment, ces modalités et conditions ont toujours trait au « droit jurisprudentiel indien », bien que l'expérience à ce jour indique que le Programme ait été axé davantage, de façon générale, sur la jurisprudence autochtone (notamment la jurisprudence relative aux Métis). De plus, bien que le Ministère puisse en bout de ligne souhaiter conserver une discrétion au sujet des causes à financer, puisque le PFCT est un programme financé à même les fonds publics, les conditions de financement (bénéficiaires admissibles, processus décisionnel et paramètres de financement) doivent être précisées de manière suffisamment détaillée pour permettre une mise en œuvre adéquate du Programme et la surveillance de celui-ci. Ainsi, les modalités et conditions actuelles du Programme tireraient avantage d'un examen destiné à régler les préoccupations au sujet des éléments appuyés ou non par le Programme.

Bien que plusieurs informateurs aient avancé que des aspects de la structure de mise en œuvre du Programme risquent d'entraîner des conflits d'intérêts (notamment que les intérêts ministériels et bureaucratiques peuvent avoir la priorité sur l'intérêt public), l'évaluation a révélé qu'il n'y a aucune solution facile pour atténuer cette perception, tant que le Programme est offert par le gouvernement plutôt que par un organisme de financement externe ou un organe indépendant. L'évaluation a également établi que depuis sa mise sur pied, le PFCT a pris des mesures pour réduire au minimum la participation de Justice Canada au processus d'examen. Malgré ces mesures, des représentants gouvernementaux affirment encore que le PFCT doit se procurer des avis juridiques de Justice Canada. L'évaluation conclut que les allégations selon lesquelles les représentants de Justice Canada se trouvent dans des situations de conflits d'intérêts sont surtout hypothétiques et qu'elles ne correspondent pas à la réalité du Programme.

Plusieurs informateurs ont soulevé des préoccupations relativement au contrôle du Programme, particulièrement en ce qui a trait aux autres secteurs et directions d'AINC et au pouvoir décisionnel du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien en matière de financement. L'évaluation a constaté que la structure du processus de mise en œuvre actuel assure un contrôle complet des décisions de financement à AINC. Ce pouvoir discrétionnaire final est expressément décrit dans les critères du Programme et il ne devrait surprendre aucun demandeur. La décision de conférer au ministre d'AINC les pouvoirs décisionnels en matière de financement apporte toutefois la possibilité qu'une influence politique soit exercée sur le Programme. Notre analyse des dossiers a révélé très peu d'interventions directes du ministre (à l'exception des recommandations d'approbation). Certains informateurs gouvernementaux ont laissé entendre que la structure d'autorité actuelle augmentait la sensibilisation du cabinet à l'égard des décisions de financement et la surveillance gouvernementale. Toutefois, notre évaluation n'a pas été en mesure de cerner d'autres avantages à valeur ajoutée découlant de la participation du ministre au processus décisionnel en matière de financement.

Bien qu'il ne constitue pas un aspect important de l'évaluation, l'examen de la structure de gestion des dossiers du Programme a révélé que les causes sont séparées en dossiers financiers, qui renferment des renseignements sur les accords de contribution, les débours et les dossiers de litige, qui contiennent tous les autres documents. Dans certains cas, les dossiers de litige sont fermés subitement sans explication. Les conclusions de l'évaluation laissent entendre que les responsables du Programme prennent périodiquement part à la préparation de courts résumés de cause qui donnent des détails pertinents sur la situation actuelle de la cause. Une fois qu'une cause est terminée ou que le financement a cessé, un résumé final du dossier peut être joint à la fin du dossier. Bien que l'évaluation ait conclu que les responsables actuels du Programme sont en  mesure d'atteindre les objectifs fixés en vertu du système actuel de gestion des dossiers, ces suggestions peuvent s'avérer utiles si de nouveaux employés ou des évaluateurs ou vérificateurs futurs doivent examiner les dossiers du Programme. La préparation de résumés peut porter notamment sur des indicateurs de mesure du rendement, qui peuvent servir d'outil pour AINC et les responsables du Programme en vue d'une évaluation destinée à déterminer si les résultats escomptés du Programme ont été obtenus.

Recommandation 3:  a) Accroître la transparence du Programme en publiant les renseignements s'y rattachant au site Web du Ministère, et b) mieux documenter les dossiers.

Recommandation 4:  Dans le cadre du processus de renouvellement du Programme, AINC devrait étudier et mettre à jour les conditions actuelles du Programme afin de mieux définir les paramètres de financement.

5.3 Réussites et conséquences

Constatations

L'évaluation a révélé que, depuis sa mise sur pied le PFCT a octroyé des fonds pour de nombreuses causes qui ont entraîné la création de précédents importants dans divers domaines de la jurisprudence liée aux Autochtones, notamment les droits issus de traités, les droits ancestraux et le titre autochtone, l'obligation fiduciaire, la préservation de l'honneur de la Couronne et l'obligation de consulter, le coût du litige et l'exemption fiscale et l'insaisissabilité. De nombreux informateurs ont confirmé que le règlement de ces causes a eu des incidences considérables sur le développement économique et ont influencé l'élaboration de politiques par le gouvernement.

L'évaluation a également examiné la proportion des causes concernant les questions autochtones ayant été financées par le PFCT et entendues à la Cour suprême du Canada. Depuis 1983, le Programme a financé environ 52 % de toutes les causes liées aux Autochtones ayant été entendues à la Cour suprême du Canada, alors qu'entre 2003 et 2007, ce pourcentage était d'environ 63 %.

Conclusions

Malgré plusieurs problèmes de méthodologie en rapport avec l'évaluation de l'incidence du PFCT, les informateurs ont souvent fait remarquer que le Programme a réussi à financer de nombreuses causes qui ont créé des précédents jurisprudentiels importants. De plus, bien des informateurs ont précisé que bien des causes importantes n'auraient pas pu être traitées sans l'appui du PFCT. L'évaluation a permis de constater que de nombreux précédents importants liés aux Autochtones ont découlé de causes qui n'étaient pas financées par l'entremise du PFCT. Toutefois, ce financement en lui-même n'amenuise pas l'incidence du PFCT.

5.4 Rentabilité et solutions de rechange

Constatations

Bien qu'une très grande majorité des informateurs clés aient signalé que le Programme pourrait appuyer un plus grand nombre de causes s'il disposait de ressources supplémentaires, la plupart de ceux-ci ont convenu que les ressources actuelles ont permis au Programme de financer différentes causes importantes qui ont résulté en des précédents importants liés aux Autochtones. De plus, pratiquement tous les informateurs ont convenu que le Programme est rentable pour le bénéficiaires, même si l'évaluation a révélé qu'on estime en général, à l'extérieur du gouvernement, que le financement consenti au Programme est insuffisant et l'empêche d'appuyer de nombreuses causes qui en sont au stade du procès (qui sont souvent plus coûteuses que les causes en appel).

Conclusions et recommandations

Certains informateurs ont indiqué que dans bien des cas, le financement octroyé par le Programme ne correspondait pas à tous les coûts du litige et que l'avocat du bénéficiaire devait donc souvent agir en bonne partie à titre de bénévole. Plusieurs informateurs ont suggéré d'augmenter les taux ou de faire en sorte qu'ils correspondent à ceux versés aux avocats de la Couronne. Il est raisonnable de penser qu'une augmentation des taux payés aux avocats se traduira probablement par la réduction du nombre de causes financées si les ressources du Programme ne sont pas également augmentées. Toutefois, il est possible que le Programme perde sa pertinence dans le futur s'il est incapable de verser aux avocats le financement dont ils ont besoin pour couvrir leurs frais d'exploitation.

Malgré la difficulté de tirer des conclusions en ce qui a trait aux possibilités d'application futures du processus de Jules, la comparaison de la rentabilité du PFCT aux quelques exemples de causes qui ont été financées par une ordonnance de Jules indique que le PFCT est un mécanisme beaucoup plus rentable pour le gouvernement en vue du financement des litiges. AINC et le PFCT devront absolument surveiller l'évolution du processus de Jules devant les tribunaux afin d'élaborer une stratégie adéquate destinée à optimiser la création de précédents importants liés aux Indiens et de réduire au minimum le coût pour le public.

L'évaluation a cerné plusieurs solutions de rechange au PFCT actuel, que le gouvernement peut souhaiter examiner. Les principaux avantages et désavantages sont précisés pour chaque option. Toutefois, les recommandations ne sont pas incluses, car bon nombre de ces scénarios sont hypothétiques et ils exigent une analyse minutieuse en consultation avec les parties concernées. Nous avons remarqué que le choix effectué parmi ces options dépendra certainement du niveau d'influence que le gouvernement souhaite exercer sur la capacité des Autochtones à obtenir le règlement de leurs griefs par le biais du processus judiciaire.

Recommandation 5:  Étant donné que le budget actuel du Programme est de 750 000 $ par année, le financement devrait être réservé aux causes types devant une cour d'appel.

Recommandation 6:  Les renouvellements futurs du PFCT devraient envisager la possibilité que les taux horaires de la rémunération des avocats soient indexés à l'inflation.

Annexe A - Bibliographie

Bibliographie

Brodie, I. 2001. « Interest Group Litigation and the Embedded State: Canada's Court Challenges Program », Revue canadienne de science politique, 34 (2), 357–376.

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Causes et lois citées

Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c.Bande indienne Okanagan [2003] R.C.S. 371

Little Sisters Book and Art Emporium c.Canada (Commissaire des Douanes et du Revenu), [2007] 1 R.C.S. 38, 2007 CSC 2

Joseph c. Canada, [2008] C.F. 574

Xeni Gwet'in First Nations c. Colombie-Britannique, [2002] BCCA 434, 2004 BCSC 963

Loi sur le ministère de la Justice, L.R.C. 1985, c. J-2

Annexe B - Options/Solutions de rechange

Notes en bas de page

1. Les évaluateurs n'ont pas pu consulter les avis juridiques de Justice Canada et des Services juridiques d'AINC. (retourner au paragraphe source de la note)
2. Pour de plus amples renseignements sur la mission et les objectifs stratégiques du Ministère.  (retourner au paragraphe source de la note)
3. Voir l'Architecture des activités de programme de 2009-2010. (retourner au paragraphe source de la note)
4. Cette information est tirée de Hein (2000), Brodie (2001), Peltz (1997) et Eid et coll. (2001). (retourner au paragraphe source de la note)
5. Eid et coll. (2001). (retourner au paragraphe source de la note)
6. Pour le texte complet de la Loi . (retourner au paragraphe source de la note)
7. Rossi, P.H., H.E. Freeman et M.W. Lipsey. 1999. Evaluation: A Systematic Approach. Sage Publications, page 238. (retourner au paragraphe source de la note)
8. Ibdem. (retourner au paragraphe source de la note)
9. Pour d'autres commentaires, reportez-vous à Tollefson, Costs and the Public Interest Litigant: Okanagan Indian Band and Beyond. (retourner au paragraphe source de la note)