Évaluation des activités de consultation et d'accommodement

Obligation légale de consulter

L'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 reconnaît et affirme les droits ancestraux ou issus de traités des peuples autochtones du Canada. La Cour suprême du Canada a jugé que la Couronne a une obligation légale de consultation et, le cas échéant, d'accommodement, lorsqu'elle envisage une conduite susceptible d'avoir des effets préjudiciables sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels. La Cour suprême a établi que cette obligation découle de l'honneur de la Couronne et joue un rôle important dans la poursuite de l'objectif global de réconciliation. Satisfaire à l'obligation légale de consulter nécessite un processus raisonnable démontrant un effort sincère pour comprendre les préoccupations des peuples autochtones et, s'il y a lieu, apaiser leurs préoccupations relatives aux effets négatifs potentiels sur les droits établis ou potentiels visés à l'article 35.

L'obligation légale de consulter s'applique lorsque la Couronne (fédérale ou provinciale/territoriale) envisage ou adopte une conduite. Par exemple :

• transactions foncières comme l'aliénation ou la location de terres de la Couronne;
• processus réglementaires, autorisations ou délivrance de permis par la Couronne pour des projets de tierces parties; et
• projets de règlement avec des groupes autochtones au regard de territoires corevendiqués par d'autres groupes autochtones (p. ex.. traités et ajouts aux réserves).

L'obligation de consulter a changé la donne pour bien des groupes autochtones, en particulier les groupes avantageusement situés pour les projets d'exploitation des ressources, en cours ou potentiels, en ce que ces groupes disposaient de nouvelles possibilités d'obtenir des avantages tangibles immédiats, sur le plan économique ou autre, sur la base de droits revendiqués, mais non encore établis.

L'obligation de consulter a aussi modifié profondément l'attention que les gouvernements fédéral et provinciaux portent aux questions liées à l'article 35, surtout parce qu'ils sont généralement les plus importants propriétaires de terres et de ressources dans une province ou un territoire et qu'ils ont par conséquent un grand intérêt dans la mise en valeur et l'utilisation de ces terres et de ces ressources.

Unité de la consultation et de l'accommodement d'AANC

En novembre 2007, le gouvernement du Canada a lancé un plan pour l'observation de l'obligation juridique qu'ont les ministères et les organismes fédéraux de consulter les groupes autochtones. Le Plan d'action visait à garantir que :

• les fonctionnaires fédéraux reçoivent des lignes directrices et une formation pertinente sur la consultation;
• les fonctionnaires fédéraux commencent à surveiller et à améliorer la coordination interministérielle des pratiques de consultation et d'accommodement;
• un dépôt de données sera créé pour consigner la nature des droits ancestraux et issus de traités établis et potentiels et les lieux visés par ces droits; et
• les groupes autochtones, les provinces, les territoires et les groupes industriels participent à la formulation d'une politique sur la consultation et l'accommodement.

L'Unité de la consultation et de l'accommodement (UCA) d'AANC a été créée en février 2008 dans le but de diriger une approche « pangouvernementale » sur la consultation et l'accommodement des Autochtones. L'UCA aide les ministères et organismes fédéraux, provinciaux et territoriaux à s'acquitter de leur devoir de consultation par les mesures et les responsabilités suivantes.

Aider les ministères et les organismes fédéraux à s'acquitter du devoir de consulter

• Fournir aux fonctionnaires du gouvernement du Canada une formation et des conseils sur les Lignes directrices actualisées à l'intention des fonctionnaires fédéraux pour respecter l'obligation de consulter.
• Étudier les grandes questions stratégiques liées à l'obligation légale de consulter qui échoit à la Couronne (p. ex.. accommodement, solidité de la revendication) et fournir des avis à ce sujet.
• Offrir une formation complémentaire aux séances de base, pour aider les ministères et les organismes à élaborer leurs propres formations, et concevoir des séances de formation pour l'industrie et les groupes autochtones.

Ententes et protocoles de consultation

• Négocier des accords de collaboration avec les provinces, les territoires et les groupes autochtones afin d'améliorer l'efficacité et la coordination des processus.
• Améliorer la relation de travail entre le Canada, les provinces et les territoires au moyen de protocoles d'entente.

Outils de consultation et accommodement

• Le Système d'information sur les droits ancestraux et issus des traités (SIDAIT) est un système d'information accessible sur Internet qui affiche, à l'aide d'une interface de cartographie, l'emplacement des collectivités autochtones et de l'information publique sur leurs droits ancestraux et issus de traités, tant établis que potentiels.
• Le Service d'information sur la consultation a été créé en tant que guichet unique permettant aux représentants fédéraux et aux autres intéressés d'obtenir des renseignements sur l'emplacement et la nature des droits ancestraux et issus de traités, aussi bien potentiels qu'établis.
• Établissement de directives opérationnelles et mise au point d'outils en relation avec la consultation et l'accommodement des Autochtones (par ex., des formulaires, des outils d'évaluation, des tableaux de suivi).

L'Unité de la consultation et de l'accommodement est composée d'un directeur et d'un effectif d'environ 25 employés.

Principales parties intéressées

L'UCA compte plusieurs partenaires et parties intéressées. Une équipe interministérielle est en place, formée de représentants d'AANC et des ministères suivants :

• Agence canadienne de développement économique du Nord
• Agence canadienne d'évaluation environnementale
• Commission canadienne de sûreté nucléaire
• Pêches et Océans Canada
• Ministère de la Justice
• Défense nationale et Forces canadiennes
• Environnement Canada
• Ressources naturelles Canada et son Bureau de gestion des grands projets
• Parcs Canada
• Travaux publics et Services gouvernementaux Canada
• Transports Canada
• Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada
• Office national de l'énergie

Les autres parties intéressées sont les suivantes :

• Autres ministères membres des équipes interministérielles auxiliaires^{Note de bas de page 2}
• Provinces et territoires
• Bandes indiennes et établissements inuits
• Conseils tribaux
• Associations d'Autochtones
• Regroupements d'associations métisses
• Industrie
• Praticiens fédéraux régionaux de la consultation

À l'intérieur d'AANC, l'UCA prodigue des avis et un soutien aux secteurs, à qui il revient cependant de mettre au point des processus pour s'acquitter de l'obligation légale de consulter de la Couronne relevant du mandat d'AANC. En retour, les secteurs ont élaboré des lignes directrices, des outils et des procédures opérationnelles pour s'acquitter de cette obligation juridique. L'UCA continue d'appuyer les secteurs d'ADNC afin que ceux-ci soient conscients de leurs obligations relatives au devoir de consulter, et contribue à régler les problèmes et les préoccupations et à répondre aux besoins et aux exigences en lien avec d'autres questions relatives aux programmes ou aux politiques du Ministère.

Ressources du programme

L'autorité financière associée à la consultation et à l'accommodement est Contributions au titre des consultations et de l'élaboration des politiques.

3.2.1 Réconciliation

Puisqu'il s'agit d'une priorité pour AANC, le Ministère continuera de promouvoir la réconciliation entre le gouvernement du Canada et les peuples autochtones, de même qu'entre les peuples autochtones et les autres Canadiens^{Note de bas de page 6}.

L'obligation de consulter est un devoir légal confirmé par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et défini par la Cour suprême du Canada pour donner forme à la promesse de « reconnaissance et d'affirmation », et pour aider à rapprocher les droits et les intérêts des Autochtones des intérêts sociétaux de nature plus générale au regard desquels la Couronne a un devoir de gestion.

« L'obligation de consulter et d'accommoder fait partie intégrante du processus de négociation honorable et de conciliation qui débute au moment de l'affirmation de la souveraineté et se poursuit au-delà du règlement formel des revendications. […] La conciliation ne constitue pas une réparation juridique définitive au sens usuel du terme. Il s'agit plutôt d'un processus découlant des droits garantis par le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982^{Note de bas de page 7}. »

Conformément au cadre de réconciliation global, la Couronne doit faire preuve d'honneur en s'acquittant de son obligation de consulter.

Dans tous ses rapports avec les peuples autochtones, qu'il s'agisse de l'affirmation de sa souveraineté, du règlement de revendications ou de la mise en œuvre de traités, la Couronne doit agir honorablementNote de bas de page ^{Note de bas de page 8}. »

La Cour suprême du Canada a aussi décrit le processus de la conciliation des droits en tant qu'objectif central de l'article 35.

« J'estime que, bien que le respect des obligations de consultation et d'accommodement avant le règlement définitif d'une revendication ne soit pas sans poser de problèmes, de telles mesures ne sont toutefois pas impossibles et constituent même un aspect essentiel du processus honorable de conciliation imposé par l'article 35^{Note de bas de page 9}. »

Du point de vue du Canda, l'obligation de consulter aide le gouvernement à garantir que ses activités et ses opérations peuvent être menées de façon efficace et honorable, compte tenu de la relation générale entre la Couronne et les peuples autochtones, de la nécessité de la réconciliation entre, d'une part, la Couronne et les peuples autochtones et, d'autre part, entre ceux-ci et les autres Canadiens, ainsi que de la nécessité de protéger l'honneur de la Couronne.

3.2.2 Mise en valeur des ressources

Le gouvernement du Canada a annoncé son plan de Développement responsable des ressources dans le cadre de son Plan d'action économique, en 2012. Ce plan évoque la volonté de promouvoir la participation et la consultation des groupes autochtones dans le cadre d'un engagement à respecter les droits des Autochtones au regard de la mise en valeur des ressources naturelles. Le gouvernement du Canada a aussi déclaré qu'il veillerait à ce que la Couronne fédérale s'acquitte de son devoir de consulter les groupes autochtones, tout en misant sur la capacité du secteur des ressources de générer des possibilités importantes de développement économique pour les peuples autochtones.

Le plan de Développement responsable des ressources inclut les mesures suivantes : intégrer la consultation dans le processus d'étude des projets, afin que les conséquences potentielles sur les droits ancestraux ou issus de traités soient examinées tôt dans le processus, avant que des décisions ne soient prises; désigner un ministère ou un organisme gouvernemental chargé de coordonner les consultations dans le cadre de chaque examen de projet; allouer une aide financière supplémentaire de 13,6 millions de dollars sur deux ans pour appuyer la consultation des Autochtones relativement aux projets et, enfin, élaborer des protocoles d'entente et des protocoles avec les provinces et les groupes autochtones pour harmoniser les processus et préciser les attentes.

La mise en valeur des ressources naturelles est considérée comme une composante fondamentale de la prospérité économique du Canada. Ce secteur soutient 1,8 million d'emplois directs et indirects. Les gouvernements ont reçu annuellement 30 milliards de dollars en revenus des secteurs des ressources naturelles entre 2008 et 2012^{Note de bas de page 10}. De plus, les projets de ressources naturelles peuvent être source de prospérité, créer des possibilités et améliorer les perspectives pour bien des collectivités autochtones.

En omettant de s'acquitter de son obligation de consulter, le gouvernement risque d'occasionner des retards dans l'exercice de ses fonctions ou activités ou de celles de l'industrie. Le risque peut être important, en particulier pour les groupes autochtones occupant un emplacement géographique favorable par rapport aux projets potentiels d'exploitation des ressources.

4.1.1 Assistance aux ministères et aux organismes fédéraux quant au devoir de consultation de la Couronne

L'UCA a rempli les exigences relatives à la mise en œuvre du Plan d'action du gouvernement du Canada sur la consultation et l'accommodement des groupes autochtones (2007), qui fixait les premières étapes de l'établissement d'une démarche plus uniforme pour la consultation des groupes autochtones. Le Plan d'action a permis différentes réalisations, dont la production des Lignes directrices intérimaires (2008), la formation de fonctionnaires fédéraux partout au pays, la mobilisation des collectivités et des organisations autochtones, des provinces, des territoires et des représentants de l'industrie ainsi que la création d'outils pour soutenir les fonctionnaires fédéraux dans leurs activités de consultation et d'accommodement. Depuis qu'elle a atteint les objectifs énoncés dans le Plan d'action, l'UCA a continué de prêter assistance aux ministères et aux organismes fédéraux dans les domaines suivants.

4.1.2 Discussions avec les groupes autochtones et leurs représentants, les provinces, les territoires et l'industrie au sujet du devoir de consultation

4.1.3 Contributions à l'établissement de protocoles et d'ententes de consultation

Les droits affirmés à l'article 35 sont détenus collectivement par les Autochtones. Par conséquent, la Couronne doit consulter la collectivité autochtone titulaire des droits. Cependant, déterminer quelle est la collectivité à consulter peut parfois s'avérer une question difficile et complexe, en raison du chevauchement de revendications, des désaccords au sein des groupes et entre eux ainsi que de la fragmentation progressive d'une collectivité qui a déjà été plus grande (le passage du temps et la suite des événements occasionnant une perte d'homogénéité parmi les membres d'une collectivité qui a déjà été plus étendue, tant politiquement que socialement). Bien des groupes autochtones établissent des structures de gouvernance internes pour gérer les questions de consultation. La consultation de représentants dûment mandatés de la collectivité titulaire (ou potentiellement titulaire) des droits reconnus par l'article 35 suffira à l'acquittement du devoir de consultation de la Couronne. Cependant, l'entité de la Couronne devra s'assurer elle-même que le représentant en question est possède le mandat nécessaire.

Les protocoles de consultation sont des accords établissant un processus ordonné et privilégié à observer par le gouvernement fédéral ou les gouvernements provinciaux/territoriaux et les groupes autochtones pour mener des consultations sur une activité ou un projet envisagé susceptible d'avoir des effets préjudiciables sur des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels. Ils peuvent aussi servir à faciliter les discussions sur d'autres sujets qui intéressent ou préoccupent les collectivités. L'établissement de protocoles est censé aider les parties en facilitant la participation, en encourageant la création de liens et en clarifiant les rôles et les responsabilités entre les gouvernements et les collectivités autochtones.

Les protocoles d'entente et autres protocoles suivants ont été conclus à ce jour :

• Cadre de référence relatif au processus de consultation entre les Mi'kmaq, la Nouvelle-Écosse et le Canada (2010)
• Accord de consultation entre les Mi'kmaq, le gouvernement de l'Île-du-Prince-Édouard et le gouvernement du Canada (2012)
• Mi'gmag et Wolastoqiyik du Nouveau-Brunswick (2014)
• Accord tripartite sur la consultation et l'accommodement entre les Mi'gmaq de Gaspé, le gouvernement du Québec et le gouvernement du Canada (2012)
• Protocole de consultation entre les Algonquins de l'Ontario, l'Ontario et le Canada (2009)
• Protocole de consultation Canada-Dénés Tha' (2007)
• Accord de consultation entre les Premières Nations des Tsimshian de la côte et l'Autorité portuaire de Prince Rupert (2011)

De plus, des protocoles d'entente sont en cours d'élaboration ou en attente d'approbation. Il convient de noter que bon nombre de Premières Nations ont élaboré leurs propres protocoles de consultation sans l'aide de l'un ou l'autre des ordres de gouvernement (p. ex.., Première Nation Taykwa Tagamou [Ontario])^{Note de bas de page 21}. Dans les Lignes directrices et bien que ces documents ne lient pas la Couronne, l'UCA recommande à ceux qui s'engagent dans un processus de consultation de vérifier si une telle politique n'existe pas déjà dans la collectivité concernée.

Bien que les protocoles puissent accroître la prévisibilité et clarifier le processus, la variété de perspectives peut quand même être source de confusion. Un exemple cité a été celui d'un ministère participant qui avait déjà en place un processus qu'il estimait suffisant, alors que le groupe autochtone croyait que le protocole nouvellement signé lui conférait des pouvoirs décisionnels.

Une autre question soulevée a trait aux attentes accrues des groupes autochtones en raison du soutien apporté par AANC aux consultations, principalement au sujet des ressources. Un soutien financier est offert aux groupes autochtones par l'Agence canadienne d'évaluation environnementale^{Note de bas de page 22}, l'Office national de l'énergie^{Note de bas de page 23} et la Commission canadienne de sûreté nucléaire^{Note de bas de page 24}, par leur programme d'aide financière respectif. Les provinces fournissent aussi aux organisations et aux collectivités autochtones un soutien financier pour leur participation aux consultations. Bien qu'AANC soutienne financièrement l'élaboration des protocoles et, dans une certaine mesure, des activités de nature consultative (p. ex.., administration et tri des demandes de consultation), l'insistance croissante sur les consultations fait que certains groupes autochtones sont inondés de demandes. Bien des organisations autochtones n'ont pas les capacités ni les ressources pour répondre à toutes les demandes reçues, et les tribunaux reconnaissent maintenant que, de plus en plus, l'obligation de consultation et d'accommodement pose des problèmes de capacité pour les Premières Nations^{Note de bas de page 25}.

4.2.1 Clarté quant aux perspectives du Canada et des groupes des Premières Nations, métis et inuits, des provinces, des territoires et de l'industrie sur les grandes questions en matière de consultation et d'accommodement

Ce que nous savons…

Ce que nous avons constaté…

Unité de la consultation et de l'accommodement

Il appert que l'UCA et ses activités ont contribué à clarifier des questions clés en matière de consultation et d'accommodement. La formation, l'échange d'information, les Lignes directrices, les présentations adaptées et d'autres formes de soutien produites et mises de l'avant par l'UCA ont permis d'améliorer la compréhension des concepts entourant l'obligation légale de consulter et, dans certains cas, d'accommoder les groupes autochtones.

Cette meilleure compréhension a ainsi été constatée à différents niveaux, de la haute direction au personnel sur le terrain. Les facteurs ayant contribué à clarifier ces questions comprendraient notamment la formation et l'orientation du personnel, l'élaboration de manuels et de lignes directrices ainsi que le rappel de l'importance de la consultation dans les documents stratégiques et les messages de la direction des ministères et des organismes.

Pour améliorer la clarté, l'un des outils mentionnés par les informateurs clés est la conclusion de protocoles de consultation avec les parties signataires qui établissent un processus clair pour les consultations. Les protocoles ont été bénéfiques pour les projets en cours d'élaboration et permis d'établir dans les collectivités des relations permettant un examen approfondi des points de vue. Tel qu'indiqué par les informateurs clés, il reste du travail à accomplir pour négocier et mettre en œuvre des protocoles d'entente avec les provinces et les territoires ainsi que des protocoles avec les collectivités autochtones dans le but de clarifier les questions de consultation et d'accommodement, notamment pour l'industrie.

Des informateurs clés ont indiqué que les rôles demeurent flous pour bien des représentants de l'industrie, qui interrogent le personnel d'AANC sur les rôles et les responsabilités de tous les partenaires de l'activité de développement économique. De plus, malgré les évaluations menées au palier fédéral ou provincial, l'identité des collectivités touchées n'est pas toujours claire pour les promoteurs. Il arrive que des promoteurs se voient remettre une liste des collectivités ou des conseils tribaux susceptibles d'être touchés et qu'il leur revienne de déterminer exactement quelles peuvent être les collectivités concernées.

Malgré la clarté des points de vue qui peut être attendue d'un accord officiel, une analyse documentaire a été effectuée sur l'expérience du Cadre de référence relatif au processus de consultation entre les Mi'kmaq, la Nouvelle-Écosse et le Canada et mis en lumière différentes déclarations du groupe Kwilmu'kw Maw-klusuaqn après trois années d'expérience opérationnelle avec le Cadre de référence. Malgré les avis positifs concernant le processus d'élaboration inclusif, l'engagement des trois parties, l'officialisation du processus consultatif et le fait que les préoccupations des Mi'kmaq aient été soumises à différents ministères, le groupe a mentionné certaines difficultés, notamment le fait que le Cadre de référence ne soit pas observé systématiquement, le soutien financier pour la consultation, les communications, les délais et les calendriers prévus par la loi.

Le chevauchement des revendications représente une autre source de confusion. Un rapport sur la mise en valeur des ressources énergétiques indique que de telles revendications conflictuelles sont un problème de longue date entre les collectivités autochtones, hautement susceptibles d'engendrer de longues contestations. Celles-ci peuvent influencer les décisions d'investissement finales et entraîner le report ou l'abandon de projets. Cette question déborde la compétence de l'UCA ainsi que tout processus de consultation et d'accommodement, les collectivités autochtones étant elles-mêmes le mieux en mesure de les régler. Quoi qu'il en soit, comme le mentionne le rapport : « L'industrie accepte son rôle dans les consultations des Autochtones, mais exige plus de clarté de la part du Canada sur les rôles respectifs de l'industrie et de la Couronne fédérale. Dans certains cas, l'industrie s'est opposée à l'étendue des responsabilités que l'on veut la voir adopter.

Unité de la consultation et de l'accommodement

La mesure dans laquelle l'UCA a expressément contribué à l'uniformisation des approches entre les ministères et organismes fédéraux pour ce qui est de l'obligation de consulter est difficile à établir à l'extérieur des activités de soutien et de coordination. L'UCA fournit des outils et d'autres mécanismes de soutien, comme les Lignes directrices et des conseils, utilisables par d'autres secteurs d'AANC, d'autres ministères ainsi que les provinces et les territoires. Dans le Groupe de travail fédéral-provincial/territorial ou les équipes interministérielles, le personnel de l'UCA peut fournir des conseils, examiner les politiques et partager des pratiques exemplaires. Mais les secteurs d'AANC et les autres ministères choisissent la mesure dans laquelle ils font demandent le soutien l'UCA dans la communication de leurs changements stratégiques aux groupes de travail intraministériels et interministériels. L'UCA n'a ni le mandat ni le pouvoir d'obliger ces partenaires à suivre ses conseils. L'UCA n'a pas le pouvoir d'insister sur des changements à apporter aux politiques proposées ou sur l'adoption de certaines démarches; ces responsabilités relèvent toujours des organismes visés. Ainsi, il subsiste un risque que des mesures adoptées dans un secteur d'AANC créent des obligations juridiques dans un autre secteur.

Les Lignes directrices indiquent clairement que, bien que chaque ministère soit censé les appliquer, il est entendu que les ministères et les organismes vont satisfaire à leurs obligations selon une démarche personnalisée, adaptée à leurs besoins. Toute tentative d'imposer des pratiques uniformes au gouvernement fédéral et parmi les gouvernements provinciaux/territoriaux déborderait du mandat de l'UCA et se entrerait en conflit avec l'autorité d'autres parties intéressées. L'UCA offre plutôt des services d'orientation et de soutien aux ministères et organismes fédéraux qui cherchent à s'acquitter des obligations découlant du devoir de consulter.

Les obstacles à l'uniformité, en matière de consultation et d'accommodement, peuvent, en outre, dépasser le cadre du gouvernement fédéral. En effet, dans les affaires autochtones, chaque gouvernement – fédéral, provincial et territorial – présente un environnement et adopte une démarche qui lui sont propres. Par exemple, le gouvernement de la Colombie-Britannique a un modèle centralisé pour la consultation et consulte des groupes autochtones depuis plus de 20 ans. En 1995, il a mis en place sa propre politique sur les consultations. Il a collaboré étroitement avec les Premières Nations, élaboré des outils, des méthodes, des lignes directrices ainsi que des systèmes technologiques pour les données et l'information accessibles aux fonctionnaires provinciaux, aux Premières Nations et à l'industrie. La Colombie-Britannique et le Canada ont conclu un protocole d'entente sur le partage des données ethno-anthropologiques. Cette information aide tant la Colombie-Britannique que le Canada à prendre des décisions quant à la solidité des revendications, qui détermine l'évaluation des exigences de consultation et d'accommodement. Cet exemple illustre comment la coopération fédérale-provinciale peut contribuer à l'uniformisation des pratiques de consultation et d'accommodement qui, en retour, peut permettre une meilleure gestion des risques juridiques et opérationnels associés.

Un autre obstacle à l'uniformisation des pratiques, en plus du risque juridique afférent, est le manque de clarté dans la définition d'« accommodement » et la mesure dans laquelle le gouvernement doit accommoder les groupes autochtones, le cas échéant, ou établir le type de mesure d'accommodement qui conviendrait.